抵押权预登记是否必然意味着抵押权的有效存在？

    袁某夫妇从房产公司购置现房三处（由房产公司在一年之内办理产权证书），与工商银行分别签订了三份个人购房借款合同，以现购买的房屋作抵押，并办理了抵押权预登记，由房产公司担保向工商银行借款。与此同时，袁某夫妇陷入重大债务诉讼纠纷，需要用已办理了抵押权预登记的房产进行清偿。工商银行认为袁某夫妇陷入重大诉讼纠纷，且发生了可能影响归还借款本息的行为，于是工商银行将袁某夫妇以及房产公司告上法庭，要求法院解除双方签订的三份购房抵押借款担保合同，确认银行依法享有的抵押权益，并有权对抵押物处置变现款项享有优先受偿权，及要求房产公司承担连带清偿责任。

    【分歧】

    抵押权预登记是否具有对抗第三人的效力？银行的抵押权是否依法有效存在？能否实现其优先受偿权?

    一种观点认为：工商银行与袁某夫妇、房产公司签订的抵押借款担保合同系三方当事人的真实意思表示，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条的规定，即以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。所以该抵押借款担保合同属合法有效合同，银行具有优先受偿权。

    另一种观点认为：该抵押房产向房地产交易管理所作的预抵押登记，是以在建工程设置的抵押，而该房屋早已竣工交付使用，已不是在建工程，不应该再适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条的规定，而应该适用第四十九条之规定，即以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人，因此，工商银行所称抵押未在一审法庭辩论终结前补办登记手续，不得对抗第三人，在同等情况下，各债权人的债权享有同等的权利，工商银行不享有优先受偿权。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。

    人民法院适用担保法解释四十七条之规定的前提是在建工程，而本案发生纠纷时房屋已经交付使用，不属于在建工程，适用第四十七条已经丧失了前提条件；而且争议的房产已经具备了办理正式权利证书的条件，由于袁某夫妇和房产公司的失误没有办理权利证书而导致抵押权无效不能作为抗辩的理由。所以，在本案中工商银行对袁某夫妇的房产不享有优先受偿权，因与其他债权人按照法律文书生效的先后顺序依法受偿，以体现法律公正。

作者：安源区人民法院 李及