约定到期未还款由保证人偿还的保证应如何定性？

　　2007年12月15日，经第三人邱来根介绍，被告彭文林、邬金花两夫妻向原告李国赞借得现金4万元，并由二被告出具借条给原告，双方约定借款期限为一个月，并由第三人邱来根于同日对此借款出具书面担保书，约定如二被告到期未归还借款，则邱来根偿还原告一切经济费用。但之后二被告及第三人均未履行还款义务，原告诉至法院，请求判令二被告立即归还原告本金及剩余利息，并要求第三人邱来根对该债务负担保责任。

　　【分歧】

　　第一种意见认为第三人邱来根的保证为一般保证，在二被告不能履行债务的情况下，才对原告李国赞的债务承担偿还义务。

　　第二种意见认为第三人邱来根的保证为连带责任保证，对原告李国赞的债务与二被告负有连带偿还责任。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。我国《担保法》第十七条第一款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。特别是该条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”同时《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在保证合同中没有明确写明保证人承担的是一般保证还是连带责任保证，又没有约定或约定不明时，按照连带责任保证承担保证责任，只有保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，才为一般保证；如明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证。

　　本案中，第三人邱来根出具书面担保书，约定如二被告到期未归还借款，则其偿还原告一切经济费用。“到期未归还”应理解为履行期届满没有履行债务或者不履行债务，这与不能按期履行有本质的区别，前者是连带责任保证的主要特点，后者则是一般保证的主要特点，由于本案当事人在协议时未明确约定担保责任方式，故应根据担保的内容“到期未归还”来定性，其本意不以“不能履行”为理由，而是应当理解为“不管债务人有偿还能力而主观上不愿偿还，还是客观上无能力偿还，只要到期实际没有偿还债务，保证人和债务人就应当负有连带保证责任”。故本案第三人邱来根的保证应认定为连带责任保证，对原告李国赞的债务与二被告负有连带偿还责任。

作者：湘东区人民法院　黄艳丹　邬红萍