对不同表见事实可否有不同的依赖保护

    高某拥有一处住房，但其房产权证书一直由其母亲保管。高某与刘某一起在外打工，一次，刘某对高某的母亲说，高某向银行借款需要用产权证抵押，高某要他过来取，于是其母亲就将产权证交给了刘某。但是，刘某并未将产权证交给高某，而是自己跑到银行进行贷款，伪造了高某的身份证、伪造了一份高某的授权委托书并仿造高某的签字，办理了抵押登记。后来刘某不能清偿银行的到期债务，银行向高某提出了实现抵押权，将房屋拍卖。高某不同意，银行遂提起诉讼。

   【分歧】 

    在本案审理过程中，对于银行取得了该房屋的抵押权没有争议，然而，对银行取得抵押权的法律依据有以下不同意见：

    一、按照《物权法》第106第3款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”的规定，银行善意取得该房屋的抵押权。

    二、按照《合同法》第49条规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，即银行因表见代理而取得该房屋的抵押权。

    三、本案既可以按表见代理取得抵押权，也可以依据善意取得而取得抵押权。

   【管析】 

    在本案中，刘某将高某的房产抵押给了银行，属于在他人的物权上设定定限物权，符合《物权法》第106条“无权处分人”处分的规定，银行对真实情况不知情，可以说是善意，且向刘某发放了贷款（等价有偿原则），也办理了抵押登记手续，因此，银行完全符合善意取得制度而取得该房屋的抵押权。然而，本案中的刘某的行为（出具了伪造了高某的身份证、伪造了一份有高某签字的授权委托书）却让相对人银行足以相信高某已经全权授权刘某处理抵押贷款的事宜，因此构成表见代理。

    尽管无权代理和无权处分都是在私法自治原则下发展出来的制度，其旨意在于保护静的安全。不过，为配合交换经济，使交易互通有无成为可能，即动的安全，在法律上以对于表见事实优先提供信赖保护为基础，又发展出表见代理、善意取得等制度，从功能上看，二者均起到保护善意第三人、交易安全（既包括动产交易也包括不动产交易）的作用，即保护第三人对本人或真正权利人所造成的表见事实的信赖。那么，为什么要对该“信赖”予以保护呢？这是因为以自己的行为所引起他人（第三人）善意的信赖，假若他人因该信赖而有损害的发生，相较于能防止该损害的发生而言，该引起信赖的人比较容易防止之。

    但是，这两种制度也不完全相同，第一、如表见代理中（《合同法》第49条），是以“本人”的名义直接进行交易的，在善意取得中（《物权法》第106条），是以“行为人”自己的名义直接进行交易的，尽管物权法对此无明文规定，但从该法第106条中的字面上不难推出。第二、从法律适用的范围看，表见代理规定在（我国的）《合同法》中，自然是适用于债权法律关系领域，调整债权债务的权利义务的“变动”，善意取得规定在《物权法》中，自然是适用于物权法律关系领域，调整物权变动的“变动”。第三、表见代理的法律效果来源于当事人的法律行为（合意），善意取得的法律效果来源于法律规定。

    据上所述， 笔者同意第二种意见。在本案中，虽然从广义上说，刘某是属于无权处分人，但是不能误将构成表见代理的情形当作善意取得处理，或既认定构成表见代理，又认定构成善意取得。这无论是在理论界还是实务界，都是不能忽视的。另外需要注意的是，善意取得与可追认的无权处分人处分财产行为也不同。前者是后者的特别规定，善意取得中的受让人是善意第三人，其取得行为因法律规定自始就有效，从而使让与人的无处分权得到“治愈”，无需权利人追认。可追认的无处分权人处分财产行为中的受让人非善意第三人，其知道出让人无处分权仍受让财产，故该行为是可追认的行为。如经追认，让与行为自始有效；不予追认，则让与行为无效。

 江西省九江县人民法院：喻方德