本案哪家公司可以主张抵押权

【案例】2005年5月，某钢铁公司与银行签订3年的长期贷款合同，同时签订最高额为9000万元的抵押合同，决算期为3年。3年间，银行与钢铁公司先后签订4次贷款合同，分别贷款2000万元、3000万元、3000万元和1000万元。其中，2008年1月，银行将其中的3000万元债权作为不良债权剥离给甲资产公司。2008年5月决算届临，决算后钢铁公司尚欠银行本息4000万元。银行遂将该4000万元债权作为不良债权剥离给乙资产公司。因钢铁公司不清偿债务，故甲、乙两资产管理公司皆向法院诉请钢铁公司清偿债务并要求实现抵押权。问：甲、乙资产管理公司哪个可以主张抵押权？

    【分歧】对于这个问题的处理有以下三种意见：第一种意见：甲乙两资产公司都不能主张抵押权，理由是最高额抵押的主债权不得转让；第二种意见：甲、乙两资产公司都可以主张抵押权，理由是抵押权不得与债权分离，债权转让的，抵押权一并转让；第三种意见：只有乙资产公司可以主张抵押权，理由是债权转让的，抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    【管析】抵押权的从属性规则，一般情况下表现为，抵押权不得与债权分离，债权转让的，抵押权一并转让。抵押权转让而债权没有转让的，抵押权转让无效；债权转让的，抵押权没有转让的，视为一同转让，这在《担保法》、《担保法解释》与《物权法》上都有相同的规定。

     但是，对于最高额抵押权的规定在上述的法规之间却存在明显冲突。如《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，说明抵押权就更不能转让，那么甲、乙两资产公司都不能主张抵押权。如《担保法解释》第83条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”，说明最高额担保债权在确定或决算后即变为普通债权，应允许与主债权一并转让，那么只有乙资产公司可以主张抵押权。如《物权法》第204条规定“最高额抵押担保的债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”，说明即使在最高额抵押担保的债权确定之前进行部分债权转让的，如果当事人有特约场合，为体现意思自治原则，缓和最高额抵押权从属性规则在合同自由和物权法定主义的张力，在解释上应当肯定在当事人之间“关于最高额抵押权（全部或者部分）随部分债权的转让而转让”的约定效力，那么在另有约定的情况下，甲乙两资产公司都可以主张抵押权。

    据此，本案例的意见（在没有指明适用的法律规定的情形下不能简单的说同意第三种意见）应当是按照《物权法》第204条规定（不是《担保法解释》第83条规定）只有乙资产公司可以主张抵押权，法律依据是《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定。

江西省九江县人民法院：喻方德