本案约定抵押担保应否受到法律保护

　基本案情：原告崔光植、赵义星与被告沈阳多仁印刷制品有限公司于２００３年１２月１７日签订了《借款保证书》一份，约定：被告向二原告借款６８万元，利息按１分利计算，于２００４年３月２０日前偿还３５万元，余款于２００４年５月３０日前偿还。同时约定被告以自有设备（日本三菱四色机）作抵押，保证不能按期还款时，无条件将设备交给二原告处理。合同签订后，原告借给被告款项６８万元，但未对抵押物办理抵押登记。因被告未能按约于２００４年３月２０日前偿还３５万元，二原告便起诉至法院，请求判令解除原、被告之间的借款协议，并判令被告偿还二原告借款６８万元及利息；如不能偿还，请求以被告提供的抵押设备抵偿借款。

　　本案基本事实很清楚，但就当事人约定的抵押担保效力及法律适用存在争议：

　　第一种观点认为：本案当事人约定的被告如不能还款则无条件将设备交给原告处理属流质条款，依《担保法》４０条之规定应认定为无效，不受法律保护。

　　第二种观点认为：当事人约定的抵押担保并未违反法律的强制性规定，依据《担保法解释》第１条之规定，可以认定为有效，应受法律保护。

　　第三种观点认为：当事人约定的抵押担保抵押物应予登记而未予登记，属抵押合同成立但未生效，抵押权不成立，依《担保法》４１条、４２条之规定，约定抵押不受法律保护。

　　本人赞成第三种观点，理由是：

　　本案约定“抵押物归原告处理”不属流质条款。所谓流质条款，是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。流质条款指的是抵押物所有权发生了转移，债权人享有的是抵押物所有权而非他物权。本案中双方约定“抵押物归原告处理”，一是从字面理解，“处理”非“所有”；二是依当事人对“处理”一词的解释，双方均认为是“拍卖、多退少补、”之意，显然双方约定抵押物归原告处理的本意是原告享有优先受偿权而非所有权。因此，第一种观点是错误的。

　　那么双方约定的优先受偿权是否违反法律的强制性规定呢？依据《担保法解释》第１条之规定，当事人可以就债权而设定的担保方式进行约定，但不能违反法律、法规的强制性规定。本案双方当事人约定以企业的设备（日本三菱四色机）作抵押是符合法律规定的，但未到工商行政管理部门办理抵押登记是违反法律的强制性规定的。因为《担保法》４１、４２条明确规定了法定抵押登记的情形，凡属４２条中规定的５种情况必须办理抵押物登记，如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因此用企业的设备作抵押进行法定登记，属法律的强制性规定，而非倡导性的。故不赞成第二种观点。

　　以企业设备作抵押，是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，应认定抵押合同成立。但成立的合同未必都生效，生效与否取决于是否具备合同的生效要件。就本案而言，以企业的设备作抵押，进行法定登记是其生效要件。与《担保法》４３条规定有所不同，４３条规定的是自愿抵押登记情形，即以４２条５类以外的财产抵押的，可以办理登记，也可以不办理登记，是否办理完全取决于当事人的自愿。未办理登记的，抵押合同照样生效，但不能对抗第三人，抵押登记是对抗第三人的条件，而非生效要件。因此，本人赞成第三种观点，即当事人约定的以日本三菱四色机作抵押未进行登记，属抵押合同成立但未生效，抵押权未成立，不受法律保护。

　　审判实践启示：在审理案件的过程中，如果遇到抵押担保问题，首先应该辨清是法定抵押登记还是自愿抵押登记。属法定登记的，审查其是否到指定部门办理了抵押物登记，只有登记，抵押合同方能生效，抵押权才能受到法律保护。属自愿登记的，当事人可以办理抵押登记，也可不办理抵押登记。未办理登记的，不影响合同的效力，抵押合同生效但不能对抗第三人。

　　法条链接：

　　《中华人民共和国担保法》第４０条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　《中华人民共和国担保法》第４１条：当事人以本法第４２条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　《中华人民共和国担保法》第４２条：办理抵押物登记的部门如下：………（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　《中华人民共和国担保法》第４３条：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第１条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

沈阳经济技术开发区法院：李凤茹