中国非政府组织与政府合作的法治分析(1)

摘 要： 首先从理论层面对法治同非政府组织与政府合作关系进行了阐述，认为法治产生和发展的根基在于国家与社会的关系，国家与社会关系的变化必将引起现有的法律制度及法治观念的变革，即需要法治秩序的变革。其次从实践层面考察分析得出，合作的现实中面临着诸多问题，其中法治环境的不足最为突出，对法制变革的诉求最为强烈。

　　关键词：政府与非政府组织的合作；法治；合法性

　　20世纪70年代以来，随着“社团革命”的兴起，非政府组织在国际、国内舞台上发挥着积极的作用并得到广泛关注，伴随着“政府失灵”、“市场失灵”与“治理”理论的出现，非政府组织的角色问题凸显。西方国家越来越多的开始侧重于积极培育和支持政府与非政府组织的合作伙伴关系，并给予制度性的鼓励与培植。在中国，随着市场经济体制的确立，政府职能的转变，社会逐渐从与国家复合的状态中独立出来。非政府组织在这种相对宽松的空间中得到发展，并开始在公共服务和公共物品的提供以及扶贫、环境保护、公共政策的参与等方面存在与政府的合作关系。我国的非政府组织及其与政府的合作关系，从20世纪90年代以来取得了长足发展，但是现实中的合作依然存在很多的不足，诸如非政府组织的“依附性”较强以及面临合法性的身份困境等，必然会提出法律支持等法制诉求。因此，从理论与现实的结合上进一步深入分析变革现存法治秩序的必要性，有助于更好地促进政府与非政府组织的合作。
　　
　　一、法治理论
　　
　　（一）法治的内涵
　　法治作为一种理论学说，从它产生之日起就成为思想家、法学家关注的焦点。在西方，法治理论从古希腊缘起，由中世纪传承，到近代的更新，走过了一条漫长的历史道路。亚里士多德认为，法治优于人治，法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。［1］法治概念在现代的基本内涵是：法治是依据一定的价值观来构建社会的基本结构和行为方式（运行机制），形成以法律制度为主导的有序化模式。
　　法治这一概念的内涵，其核心在于确立和保障社会主体的自由权利和尊严。法治的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件，使个人合法愿望和尊严能在这些条件下实现。正是在这个意义上，法治也意味着法律是对国家权力的制约。［2］那么其必然是以制约国家权力，保障公民权利为核心的，包含着民主。无论是从制度层面还是从价值理念，法律的精神与内容中都充分蕴含和体现着民主，同时民主的进一步发展与丰富都要求法律在原则和制度上加以体现。
　　由此可见，法治与民主有着天然的关联，法治也意味保障民主的治理结构，要求政府与非政府组织建立起平等的合作关系，这种合作关系也只有在法治的秩序下才能得以生存、养大与发展。
　　（二）法治的基础
　　法治的实现不是一个游离于社会整体系统的孤立的过程，法律制度是通过理性反思抽象出来的一般规则，这种规则来自于生活实践。其实现不仅与其内在关联性要素有关，即其框架内部各个组成部分——权利模式和权力模式及其内部的各种制度、法律原理、原则、具体制度、规则及其内部的各个成分相关。而且与其外在关联性因素也不可分割，法律制度总是和社会中的其他因素，如经济、文化（观念、信仰等）历史等因素相关。
　　法律不仅仅是一种社会事实，它还是一种观念或概念，一种价值尺度，它不可避免的具有智识和道德的方面。［3］对于法治这种社会秩序中法律的遵行和维护以及良法的制定，离不开“大家共同分享的道德价值观念的要求和约束。”［4］包括公平、正义、平等、信任、诚信等道德理念精神。若信任、合作等社会资本缺失，那么理性的规则和制度将会被破坏，即已制定的法律不被自觉遵守和实施，造成猜疑、背叛、混乱等现象，扰乱社会秩序。因此，信任、合作和相互的行为期待为基础的社会资本，以及社会意识的理性化，是法治秩序不可或缺的社会基础。
　　（三）法治的理想
　　自愿共同体法治是一种正当性更为充足的秩序，是人类社会秩序的理想模式。自愿共同体法治是共同体内生的，不是权力体制从外部强加的。其中，法律是人们自己制定的规则，表达的是自己的意志、愿望和要求，法律中的一些禁则与制裁也是为了实现人们的互惠合作。与国家体制下的现代法治相比，这种法律规则是人们行为和观念的理性结晶，是外在行为规则与内在信仰的统一。
　　当然，这种法治的理想结构——自愿共同体的法治的实现与各国的法治状态和其政治、经济、文化传统等因素相关。为了更好地促进国家法与社会法的互动，要变政府或社会精英为民众立法为民众自我立法，变“送法下乡”为“下乡送法”，发展社会自治组织，推进非政府组织的发展与自治，创建其自律的理性规则，以与国家法形成多元良性互动，促进法治秩序的建构。
　　
　　二、合作与法治的关系
　　
　　当我们把分析的视角从理论求证转向现实考察时，就会发现国家与市民社会的关系是法治存在的社会基础，二者关系的变化要求法治的现有秩序必须做出相应的调整，以适应、推动和保障政府与非政府组织的合作关系；而二者的合作关系对于法治也有积极的意义，它将培育民主的土壤，促进实现法治的理想秩序。
　　（一）国家与市民社会的关系是法治的社会根基，前者关系变化必然要求后者秩序的相应变革
　　从历史上看，前近代西欧是市民社会与国家相复合、国家监护市民社会或国家吞并市民社会的不同状态，这些状态都无法形成法治的多元社会基础，而东方社会则一直是国家吞并市民社会的状态，在这里更多的是专制权力的肆虐，也无以产生法治。近代以来，市民社会从政治国家中解放出来与国家并立发展，进而形成了多元分散的社会权力和公私领域的明显分离，于是普遍利益和特殊利益、多元化的权利和权力便处于冲突与协调之中。为此，便产生了对理性规则的诉求，于是法律至上的精神与原则便得以确立。这样在西欧，市民社会与国家二元并立的矛盾发展，构成了法治的基础和根基。同时，法治也在随着市民社会与国家关系的变化而变化和发展。［5］
　　当代，随着经济发展，全球化进程加快，市民社会与国家关系变化，它们的关系不再体现为单纯的“对抗”。伴随着越来越多的市场失灵、政府失灵，治理理论告诉我们治理和善治的根基在于市民社会，并呼吁市民社会与国家的良好合作。吉登斯在《第三条道路》中指出，“国家与公民社会应当开展合作，每一方都应当充当另一方的协作者和监督者。”［6］那么这种市民社会与国家互动关系的新变化，必然要求法治也要随之更新和建构。
　　过去中国实行高度中央集权的政治经济体制，造成了国家包揽社会、权力侵吞权利的不均衡状态。改革开放后通过发展市场经济，进行政治体制改革，国家逐步把市民社会从国家的“监护”中解放出来。因此，中国的市民社会是在由与国家复合到逐渐由国家培育与扶植的过程中而发展起来的，这就决定了中国市民社会不会再走西方市民社会那种以与国家“对抗”为起点的老路。因此，现代中国的国家与市民社会突出的表现为一种互补与合作，这种互动关系也必然需要建立一种良性的法治环境。
　　（二）政府与非政府组织的合作将推进民主化，为法治培育民主的土壤
　　当代国家法治秩序必须建立在民主的框架基础上，建立在多元利益诉求和多元权力均衡的基础上。通过政府与非政府组织的合作，可以加强二者的对话协商，使民主的程序更具有浓厚的协商性和回应性，从而使法治秩序也将建立在更多的社会回应上，而并非仅仅通过国家法的服从达到，要促进国家法与社会法的回应。
　　目前，在中国，非政府组织代表和维护多元权利和利益诉求，他们在进行自我管理、服务的发展中，不仅代表本群体的整体利益和权利诉求，而且代表着被边缘化的社会愿望和呼声，参与制定和监督政治决策。如可以通过听证会、人民代表大会、政协会议等正式形式，也包括通过意见和建议、咨询论证等非正式形式，对各方主张和诉求进行容纳、综合和平衡。并且在协调共识的基础上，进行科学合理决策和建立规范制度，以促进国家决策和制度的公正和民主化，从而确立国家法秩序的民主均衡基础，使之更多地体现了多元权力对国家权力的制约和平衡。
　　（三）二者的合作将促进法治的理想-共同体法治的实现
　　现代社会中，非政府组织是这一共同体存在的形式之一。 在这种理想的法治模式下，就立法而言，共同体是依据规则、制度来约束成员行为的，而这种规章、制度就是共同体的法律，它是建立在自愿基础上的，主要由共同体所有参加者自我立法；而其规则主要是成员自己能接触到的生活话语；程序也成为成员同意并熟知的协商或协调过程。

　　在与政府共同致力于治理、公共服务的过程中，非政府组织通过行业自我治理、群体权益维护、自助互助等行动，自主创新了一系列规则，衍生了一定程度的自生自发秩序，为法治提供了重要基础和支撑。它们代表着法律之外更广阔的、自主性秩序，这种秩序不是人们主观上的服从命令的产物，而是通过协商、对话、谈判形成的。这些将为实现理想中的共同体法治奠定基础。
　　（四）二者的合作将增进平等、信任等理念，为法治秩序的建构奠定基础
　　公民享有结社自由，随着结社权的进一步发展，具有共同志向、兴趣、愿望的人们纷纷通过创建社团组织实现其共同的目标。在成立组织、参与组织活动、实施组织目标的过程中，人们逐渐学习和养成了平等、互信、合作的习惯。这些为社会法秩序的建立与维护奠定了良好的基础。而中国法治秩序的建立不仅仅表现为社会法的构建，很大程度上需要国家推动与社会演进同时进行，国家法与社会法的互动与回应。那么增进国家与社会、公民的对话、合作，推动政府与非政府组织等社会组织的合作，形成平等的合作关系，必将增进平等、诚信等价值理念，为国家法的社会合法化以及法治秩序的建构奠定良好的文化基础。
　　可见，在未建立起正式的合作机制或法律制度之前，这种合作的理念决定着合作的价值与方向。政府要建立与非政府组织的平等、信任理念，非政府组织在这个过程中也要积极培育其组织的理性意识、公共精神，提高自治能力，取得政府信任的资本，更多的在合作中体现其能力。
　　
　　三、合作现状的法治分析
　　
　　近年来NGO与政府的合作深度与广度日益加大，不仅仅局限于环境教育等领域，更深入到影响政府公共政策的决策过程中，如在“怒江保卫战”中，民间环保组织成为政府最亲密的合作伙伴，发挥了重要作用。但是在现阶段的合作中，政府和NGO还都是精英治理，特别是非政府组织的独立性不足，二者的合作还没有形成制度化规范，正确认识存在的这些不足和问题，是进一步推进二者合作关系朝着制度化方向迈进的前提。
　　（一）立法不足，法律支持不够
　　在有关非政府组织之法律制度中，立法呈现以下不足：其一，立法层次较低。在我国现行的非政府组织立法体系中，只有《公益事业捐赠法》是全国人大常委会制定的法律，其他的法律性文件都只是行政法规级别。其二，从立法涉及范围来看，程序性规定多，而实体性规范少。且现有的法律大多是从对非政府组织登记管理的行政程序规定，而对非政府组织在实体上的权利、义务、地位及作用等都没有明确的规定。其三，从立法涉及内容来看，对非政府组织鼓励与支持少。
　　（二）非政府组织资格准入制度存在不合理性，大量非政府组织面临“合法性”困境
　　主要体现在以下方面：（1）管理体制限制了非政府组织的独立性 。根据我国现行法规，政府对非政府组织的管理实行“一体制，三原则”，即双重管理体制、分级管理原则、非竞争性原则和限制分支原则。（2）注册资金要求提升了非政府组织的资格取得要件。根据《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，成立一个全国性的社团至少需要10万元资金，而地方性的和跨行政区域的社会团体则需要3万元以上的资金。由于大部分非政府组织初始规模都较小，资金也紧张，这样会处于两难境地：注册需要很多钱，没钱就不能注册；但若不解决注册问题，就没有人敢把钱捐助给他们。（3）大量非政府组织面临“合法性”困境。现行的准入和管理制度，一方面为非政府组织的合法性提供了最基本或最起码的保障，但另一方面也对非政府组织的合法身份设置了障碍，种种限制使公民享有的结社自由变成了政府批准的“特权”。公民的结社自由权是由我国宪法明文规定的基本权利，这一基本权利的实现当然要通过法律、法规的具体规定来落实。但现行法规的种种限制，一方面使合法登记的非政府组织往往不是半官半民的组织就是已落入政府严密的控制之下；另一方面，大量的非政府组织由于现行制度的限制而无法取得“合法”身份而游离于体制之外。
　　以上之所以提及合法性身份的重要性，因为这种合法性身份在转型中国社会有着重要意义。在强国家、弱社会的背景下，国家的认可在一定程度上代表了公允，非政府组织只有获得合法身份才能取得更大程度的公众信任，排除政府阻挠，在社会开展活动。这样，从其合作的过程与复杂性，我们可以看到这种合作的平等性受到质疑，并且合作的范围和深度完全依赖于政府，这不是我们所希望建立的平等、独立的合作。
　　（三）脆弱的合作模式，缺乏制度保障，权力与权利失衡
　　现阶段，由于我国缺乏制度化的渠道来保障NGO和政府之间的沟通，在产生效果方面只能依靠精英式的个人和媒体。这种非制度化的方式带有浓厚的主观性，同时也不利于合作的公平、透明与持续开展。这种制度化的缺失必然造成二者合作分工中的权利与权力不明，其与政府的关系没有明确的界定。由于政府组织在公共事务治理中掌握着强制约束力的公共权力，而非政府组织则没有强制性权力作为后盾，二者一旦在治理领域发生冲突，非政府组织只能求助于法律救济。
　　这些与中国非政府组织生成的社会环境有很大关系。中国社会的生成不同于西方自治和成熟的社会领域，其更多的是国家内生性的，社会成长的空间也是在国家扶植与让渡，在社会发展与成熟的过程中争得的。虽然伴随着市场经济体制的确立，政府职能的转变，非政府组织获得了相对宽松的经济场域和政治场域，并且其规模不断扩大，组织也逐渐成熟，但是并没有成长为完全独立的社会力量，其活动还要受到政府与社会的认可，相关政策法律的规制，其权利依然要通过法制化得到确立和保障。
　　可见，非政府组织要想在公共事务治理领域谋求与政府组织的平等合作，必须借助法律体系和制度设计明晰双方在公共事务治理领域的权利、责任与义务，即明确各自的治理边界，从而使政府组织与非政府组织的合作伙伴关系建立在坚实的基础上。
　　（四）平等与信任等社会资本缺失，法治的社会文化环境不足
　　目前政府和非政府组织间缺少沟通、信任，进而影响合作的进行，影响法律效力。现代社会法治已成为社会秩序的主导,以信任、合作和相互的行为期待为基础的社会资本，是法治秩序不可或缺的社会基础。
　　首先表现在我国的立法理念上，现行立法对民间组织持一种“控制性管理”趋向，这种取向是建立在一种监管与不信任基础上的，为非政府组织进入合法领域公开进行合作设置了限度。其次表现在法律实施的过程中，由于彼此之间沟通、信任等缺失而使得已有的法律规范内的合作形式不能进行，既有的法律规范得不到普遍地服从，法律流于形式，这与法治的原则大相径庭。
　　合作的路径错位与“依附性”合作模式都不是我们所期待的理想模式，为了积极促进真正意义上合作的模式，需要构建一种法治秩序，变革法律制度。展望合作的前景，希望通过国家法律体系的完善和有序的社会政治参与，中国的非政府组织逐渐发展成熟为真正意义上的独立的非政府组织，成长为与政府、企业共同支撑经济社会生活的第三种力量，与政府、企业开展积极的合作，并建立起完善的合作机制。
　　
　　参考文献：
　　［1］ 亚里士多德．政治学［M］．北京：商务印书馆，1996.
　　［2］ 公丕祥．中国法制现代化的进程［M］.上卷．北京：中国人民公安大学出版社，1991:100.
　　［3］ 哈罗德•J•伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］．贺卫方,译.北京：中国大百科全书出版社，1993:665．
　　［4］ 巴尔．三种不同竞争的价值观念体系［J］．现代外国哲学社会科学文摘，1993（9）：21-24．
　　［5］ 马长山．国家、市民社会与法治［M］．北京：商务印书馆，2003:192．
　　［6］ 安东尼•吉登斯．第三条道路——社会民主主义的复兴［M］．郑戈,译，北京：北京大学出版社，2000:83．