关于泰州市民间法运用利弊的实践调查分析

内 容 摘 要



我国法律体系己经基本建立，我们既要摒弃国家法主义否定一切民间法的错误思想，要加强对民间法的研究整理，吸收中华民族一切优秀传统法律成果，成为国家法完善和发展的土壤和基础，也成为国家法走进民众内心，内化为民众信仰的桥梁；又要不断对我国现存法律从国情、民情出发，作正反两方面的利弊分析。笔者对泰州市民间法运用利弊情况进行实践调查分析，提出相应的建议。

关键词：民间法；运用；利弊；泰州市



目 录



引言 1

一、调查概况 1

二、调查结果分析 1

（一）运用民间法的利 1

（二）运用民间法的弊 4

三、调查结论及建议 4

（一）调查结论 4

（二）建议 5

参考文献 7

关于泰州市民间法运用利弊的实践调查分析



引言

由于我们的国家法是以移植为主，在国家以宪法为依据通过国家法规范对社会事务进行管理时，势必会发生国家法规范与民间法规范的现实对接和激烈碰撞。对于国家法来说，这种现象是由于“水土不服”，对于民间法来说，这种现象属于“排异反应”。无论是“依法治国”还是“以德治国”，无论是“法治”还是“人治”，其目标都是达到社会的高度和谐，达到“民主、公平、正义”的价值目标，实现社会的稳定和长治久安。上述依法治国过程中，出现的国家法的“水土不服”和民间法的“排异反应”，都给社会造成了不合理不稳定的因素。现在，上访案件中有相当大的一部分是由于合法却不合情不合理正反映了这种现象。因此，民间法在法治实践中的机问题—即利与弊的问题，就不能不引起我们的高度关注，本文正是通过一系列的社会实践调查，对此问题进行初步研究。

一、调查概况

调查时间：2010.8.4-2010.8.19

调查对象：泰州市人民

调查方式：抽样调查

调查目的：了解泰州市民间法运用状况，为其完善提供参考。

二、调查结果分析

（一）运用民间法的利

根据泰州市信访局的统计，泰州市2018年的涉法信访案件达到112件，占信访总量的42%，2019年1-8月份，涉法信访案件107件，占信访总量的55%；泰州市人大信访部门的统计显示，2018年到泰州市人大常委会信访的案件263件，其中涉法案件184件，占信访总量的70%；2019年1-8月份，泰州市人大常委会的信访受理量为162件，其中涉法案件139件，占信访总量的85. 8%。信访案件中涉法案件占如此大的比例，说明一个问题：国家法并不能完全的定纷止争，对当事人没有完全的说服力。也使我们思考一个问题，在国家法解决纠纷不尽如人意的情况下，民间法有没有发挥的空间和余地?

根据笔者的调查，民间法在泰州市，特别是农村地区至少发挥着以下独特作用。

1、是快捷实用的定纷止争手段

在国家强力提倡国家法，并以国家强制力保障实施的今天，民间法仍然得到信奉和遵行，必然有其合理的价值和生存的时间、空间基础，主要是其代表和满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其调整社会关系，尤其是定纷止争的实用价值，因此，应当允许民间法与国家法共同发挥作用。

国家法与民间法的不同，除了前面提到的以外，还在于国家法与民间法的宗旨不同。国家法的立法宗旨更多的是强调公平、自由、正义；而民间法的很多规定从国家的立场来看，可能有损自由，但其更多强调的是秩序。美国学者亨廷顿(SanuelP. Huntington)在对现代化中国家的政治转型进行大量的实证研究后指出，对一个现代化中国家来说，“首要的问题不是自由，而是创建一个合法的公共秩序。很显然，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。必须先有权威，然后才能对它加以限制。”

在我国很多地区，特别是农村，大家都愿意服从民间法的约束，因为，如果服从了这样的规定，他就能得到区域的认可，甚至还可以从中受惠，如果冒犯了这些规定，他就会得到区域群体的否定性评价，甚至受到严厉的惩罚。正如谢晖先生在其《民间规范与人权保障》一文中所说“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰铬守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”

笔者在调查中发现了大量“活”的民间法，他们在与国家法的背离中顽强的生存，表现出极大的生命力，也对社会稳定发挥了很好的作用。比如，农村彩礼问题的习俗。根据笔者的调查，在泰州市，几乎所有的农村完全遵从传统的彩礼习俗；城市中也相当大的比例的市民自觉遵从传统彩礼习俗。

再如，遗产继承中传男不传女的问题。按照《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的规定，女儿不论是否出嫁对父母的财产均享有同等的继承权。在广大农村，这样的法律规定基本上形同虚设；即使在城市，遵从传统习俗，而不遵从国家法律的也不占少数。在农村，出嫁的女儿很少能够回娘家继承遗产，即使有时候没有儿子继承，往往也会被本家的侄儿接管去，而轮不到亲生女儿，出嫁的女儿也很少会主动要求继承遗产。究其原因，并不是人们不懂得国家法是怎么规定的，而是明白“出嫁的女儿将父母的房产留给叔伯兄弟是有道理的，因为这里还是她的娘家，有什么事，还可以来找本家的兄弟帮忙。如果她们取走了老家的房产，不是断了娘家的路吗，她们有事谁肯去帮忙呢?”调查中有这样一个案例也有一定说服力。泰州市高港区有一教育局原副局长，他共有三个子女，两男一女，长男是大型国有企业的工程师，次男是共和国的少将，女儿女婿都是副县级国家公务员。由于原来的工资低，又供养孩子老人，所以局长家里没有什么积蓄。后来想换套房子的时候，三个子女都拿钱来了，最后，老人与长子商量，仍然是要了男孩的钱，还郑重其事的与女儿女婿说定，老人没了，继承是男孩的事。虽然谁也不会在乎这些遗产，但这个案例反映的是传统习俗的根深蒂固。

再如，赡养中的男养女不养的问题也是如此。

民间法就是这样顽强的规范着社会，依据国家法进行考量，一些习俗并不公正，甚至也损害了人权，但真依据国家法向民间法叫板的还是很少数。为什么有的人宁愿吃亏，仍然遵从民间法的规范呢?根据调查情况归纳出这样几方面的原因：第一，居民的地域归属感决定了其对民间法的认同感。正如前面调查结果显示的一样，越是在熟人社会里民间法越是发挥作用。泰州市是一个社会流动性相对较少的市，不要说农村，即使城市也基本是一个熟人社会。大家把民间法看作是泰州市居民生活的一般规则、居民生活的一部分来看待，很少有人对此提出质疑，因此得以延续。第二，遵从民间法是获得居民承认的保障。由于泰州市基本是一个熟人社会，因此，真正的成功人士不只是获得了足够的社会地位或财富，而得到父老乡亲的真心拥戴可能更使人有成就感。如果有人敢于向民间法提出挑战，就等于向父老乡亲提出了挑战，即使能获得国家法的支持，获得国家法上的胜利，也一定会因此受到居民的冷落而备受压抑，甚至其亲人也会以此蒙羞。第三，国家法的弊端也是其选择民间法的动因之一。泰州市是一个农村为主的市，即使是市民也大部分是刚由农民过渡的，其农民的属性大都还在，农民最怕什么?有过农村体验的人都知道：怕学费、怕生病、怕官司。如果遇到纠纷进入司法系统，花钱是第一项的，除了交纳案件受理费外，还要交纳鉴定费、公告费、证人交通费、律师代理费等等费用，这对于农村，特别是不发达的地方来说，无疑是一个很大的数字；难找人是第二项的，大家对司法公正性基本持怀疑态度，认为在司法系统找不到熟悉人对自己是很不利的，而大部分人是找不到人的，况且找人也得花钱；时间长是第三项的。农民只要摊上了任何一桩官司，就别想过安宁日子，除了花钱、丢人，时间上你也耗不起。动辄半年，有的几年一个案子都结不了。正如宋人范晏写的一首诗：“些小言词莫若休，不须经县与经州，衙头府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛。”因此，一旦有了小纠纷，大家宁愿找中间人说和一下，双方一笑了之。而对这个中间人的选择上，大家首先选择有威望的“祖人”；其次选择都熟悉的熟人；再次才会到村(居)，最后才选择其他调解机构。

2、是国家法律的有益补充

柏拉图说：“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时侯都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则”。社会生活的多样性、地区的差异性、社会主体的个性决定了：再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，任何法律都不可能对一个涣映大国作“一刀切”的简单规范；更何况，有些事情本身就不应当是国家法调整的范围。比如法律和道德交界处的一些事情。这时候民间法就成了国家法的有益补充。在调查中，笔者亲身感受了泰州市高港区口岸镇长圩村在村规民约的调整下令人惊奇的变化。

3、是国家法的发展基础

国家法作为“进口法”，在实施过程中存在一定的“水土不服”，出现了法律与社会生活种种脱节的现象。但民间法与此相反，它深深植根于本区域的特定土壤、特定民族精神观念和特定社会生活之中，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，通过一代又一代的感染、传承，并在反复适用中被特定社会群体选择、认同和接纳，表现出了高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。“法律不是以意志为基础而是以社会为基础的，只有建立在现实基础上的法律才能成为真正意义上进步的法律，靠观念的所谓‘进步’来人为地‘拔高’法律的作用是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。”在我国社会转型时期，政府通过强行手段推行国家法是有其必要性的，但最终的结果必然是国家法要落地，要扎根，要成为人们内心的“宗教”。在这一过程中，国家通过普法活动推行国家法是一个方面，另一个方面国家法必须走近民间法，将民间法作为国家法发展的外部参照，作为国家法发展和完善的借鉴和参考，并通过一定程序和手段，选择性的把民间法转化、提升、过渡到国家法中，使民间法成为国家法的重要渊源。国家法借助民间法坚实的社会基础，必将越来越走进民众生活，走进社会生活，得以顺利实施。

（二）运用民间法的弊

民间法运用之弊是民间法自身的局限性及国家制度的限制所决定的。

民间法的自身局限性表现在三个方面：第一，内容上良莠不齐。民间法是先进性与落后性并存的复合体。有些民间法继承了中华民族的优良传统，促进了社会关系的稳定和谐；有些民间法随着时代的发展而形成或改进，吸收了人类文明的成果：但也有些民间法继承了社会的糟粕，践踏人权，顽强地与先进力量对抗，有些甚至成为邪教和其他社会邪恶力量的工具。第二，适用范围上非常有限。地域性是民间法一个非常显著的特征。基于地缘、业缘和血缘，民间法在特定的区域内发挥作用，一旦离开它得以生存的环境，民间法就不再具有公认的效力.而随着社会的进步，社会交往的加深，在全球范围内呼唤法制的统一，何况在一国之内，甚至一村之内呢?第三，表现形式上不系统。民间法有的成文，但大部分又不成文；而其内部规范又是断裂交错甚至是互相冲突；不同地区之间的民间法规范更是大相径庭。民间法的这些自身局限决定了其应用上的局限，特别是在国家层面上几乎难以应用。

国家制度的限制可从两方面来理解：一是我国奉行的是国家主义法律观。国家主义法律观通常表现为立法中心主义法律观，立法权是国家最高权力，国家法律是国家机关唯一、权威的法源。针对立法中心主义，很多学者认为法学研究应该从立法中心主义转向司法中心主义。而当我们采用司法者立场时，我们的视角就会截然不同。民间法可能成为一个重要的法源。正如陈金钊教授所说，在法官对法律解释的过程中，“舆论、民族感情、学术权威的意见以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解释。”二是司法制度的限制。司法制度也是国家主义法律观的一个方面，但由于与民间法实践的关系密切，故特别说明。我国对司法的界定和对法院、法官地位的定位影响了民间法的适用。我国的司法作为法律的实施方式，司法所司之“法”就是国家法。司法法治原则被认为是司法的首要原则。“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则中的“法律”仅仅是指国家法。在办案过程中，法官很少有自由裁量权，甚至法官有时被形象地比喻为“自动售货机”。

有了上面的分析，可以很清楚的看到在法治实践中运用民间法之弊：一是破坏法制统一。民间法内容上的复杂性、范围上的地域性、形式上的不系统性，决定了在一国范围内对同一案件的判决可能表现出多种结果，这将严重的破坏国家法制的统一，而法制统一是一个主权国家的标志之一。(当然，我国实行民族区域自治制度，在民族自治地区实行的法律与全国统一的法律有所不同，但这也是由国家立法机关批准的，并没有破坏法制的统一性，这与民间法是不同的。)二是解决问题的不彻底性。由于国家制度决定了国家法作为国家裁判的唯一依据的地位，因此，依据民间法处理的问题(特别是解决的纠纷)，如果进入国家司法程序的话，可能面临国家法律的重新考量，如果民间法与国家法的规定不一致，无论民间法依据多么充分，都要面临改判，这毫无疑问影响民间法的运用与权威。

三、调查结论及建议

（一）调查结论

一个国家的法律要成为一个地方先进文化的中心和重心，只靠引进不行，因为没有公民内在的文化基础，要内化为公民的信仰，成为公民行动的先进指引，成为公民的自觉行动是基本不可能的，因此，必须重视产生于本民族的民间法；但民间法良荞不齐，又有巨大的文化惯性，靠其自身进化也是无比漫长的，借鉴全世界先进法律文明成果，对民间法进行改造是非常必要的，因此也要重视先进法律成果的吸收与借鉴。

（二）建议

1、国家引导民间法的发展

国家必须加强引导，促进民间法健康发展。民间法中既有先进规范，也有落后规范；民间法作用于现实社会既有积极一面，也有消极一面。因此，国家应当从目前公认的公平、自由、正义的价值观出发加强引导。一是在促进社会自治的基础上，促进民间法发展。社会自治能力是一个国家现代化的重要标志，一个成熟的社会必然是一个自治能力很强的社会，因此，国家要促进以基层群众自治和行业自治为主的自治机构发展，引导这些机构在不违背国家法的前提下，加强村规民约与行业自治规范建设。二是加强监管，坚决摒弃陈规陋习。国家要加强监督，对严重践踏人权、严重剥夺公民合法权益的陈规陋习要通过宣传教育和严格执法进行弹压、引导，促进民间法健康发展。

2、国家法与民间法的互动发展

国家法与民间法要在互动中实现共同发展。国家法与民间法的互动主要是国家法要从民间法中吸收合理的成分，使“进口法”适应环境，使“国产法”汲取新的养分，逐渐实现“进口法”与“国产法”的相互融合，诞生植根民族、立足世界的“中国法”。这种互动，特别体现在“司法”(在此或许用“纠纷解决”更合适)过程中：在纠纷解决的过程中，区分纠纷的不同性质，建立多元化的纠纷解决机制。在诉讼解决机制中，如果要做出判决的话，无疑国家法是更适当的依据；但在诉讼调解的过程中可参照民间法。而在非诉讼纠纷解决过程中，国家法可能不再承担主要的作用，民间法就可能有更多可以发挥的空间，使情、理、法达到很好的融合。这样国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用，相得益彰，互相促进。当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用，而且更能有力推动法治建设。田有成对不同领域适用民间法作了具体分析：

“在民事领域，适用民间法要作到具体情况具体分析、具体对待。第一，某些民事案件，如果国家法有规定，民间法也有规范。国家法的规定比较原则，而民间法的内容比较具体，可操作性强，又符合社会道德，易于为广大社会成员所接受。对这类民事案件，既要以国家制定法为根据，又要灵活适用民间法的习惯做法，做到既合法又合情理。第二，某些民事案件，如国家法无明文规定，但民间法有具体规定。如婚约及其引起的财产纠纷。处理这类民事案件可以适用民间法，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。第三，某些民事案件，国家制定法和习惯法都有规定，但二者规定的内容相互冲突。即合乎国家制定法的行为却违背了民间法，合乎民间法的行为却违背国家法，审理这类民事案件，首先要考虑两个问题：一是民间法的性质如何，是鄙陋、落后、陈腐还是善良、进步、新生之习惯，如果是前者就要摒弃，如是后者就可以适当参照；二是当事人意思如何，如果当事人双方未能达成协议时，因国家制定法的效力高于民间法，就只能适用国家法以免出现以民间法否定制定法的偏向。如果双方当事人依民间法可以达成协议，就应适用私法领域里‘当事人协议优先’原则。当然，前提是该民间法达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益。在刑事领域，当代的刑法理论和国家法对民间法采取了某种贬抑、甚至是明确拒绝的态度，因而直接运用民间法是不可能的，其根本原因在于，罪刑法定原则己经成为刑法理论中最不可动摇的基本原则。……但在司法实践中，民间法仍然会以这样或那样的方式顽强地进入了刑事领域。…在司法实践中，一些法官己经不是被动地、机械地适用法律，单纯面对书本上的法律、法规，而是如何在运用民间法资源时，对民间法与国家法进行相互地塑造与互动。这种互动既不是简单的制定法规则的适用，更不是纯粹的民间法逻辑的演绎，而是以当事人利益解决为导向，在司法人员拥有自由裁量权的空间内，综合考虑作出决定。”

参考文献

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