中国的检察改革（中）(1)

关键词： 检察改革/法律监督权/检察制度

　　内容提要： 在建设社会主义法治国家的进程中，中国检察制度的宪政地位和法治价值是一个需要认真思考的问题。中国的检察权是法律监督权。检察机关的法律监督权具有法律性、程序性和事后性等特点，是对法律统一实施的最低限度标准的保障手段。中国检察制度的形成和发展有其独特的历史与现实基础，并且在法律理念和制度建构方面与欧洲大陆法国家检察制度具有较多的相通之处。司法改革中，应当立足于国家法治建设的全局和现实需要，进一步发展和落实检察机关的法律监督制度。为此，以检察权的拓展、约减和制约为中心，科学合理地配置检察权，以及改革检察官管理制度等内容应当成为中国检察制度改革的重要内容。

　　三、关于检察改革的建议

　　（一） 科学合理地配置检察权

　　检察改革，核心问题是科学合理地配置检察权，对检察权的内容进行必要的调整。即按照检察机关作为国家法律监督机关的性质，增加具有权力监督性质的权能，缩减与法律监督性质不协调的职能，同时，增加对检察权的必要限制，使法律监督职能的行使处在一个合理的限度内，使其与行政权、审判权保持一种平衡状态，避免由于监督权的膨胀而影响国家其他权能的正常运行。研究检察权配置问题要坚持两条原则：一是权力制约原则，二是监督权完整性原则。

　　1．检察权的拓展

　　（1） 检察权的拓展之一：违宪案件调查权

　　宪法监督制度是现代法治国家的普遍性选择。考察现代各国的宪法监督制度实践，主要有三种模式：以英国为代表的议会型宪法监督模式、以美国为代表的普通法院型宪法监督模式和以德国为代表的宪法法院型宪法监督模式。我国现行宪法确立了我国的违宪审查制度是代表机关审查制。从具体运作看，这一机制存在不少缺陷和不足：第一，缺乏专门的违宪审查组织机构，宪法监督不能经常化。第二，缺乏违宪审查的操作程序。第三，宪法监督从理论上讲应包含三个方面的内容：调查和处理违宪的法律文件；审查国家机关以及各政党和社会团体的违宪行为；处理国家机关之间的权限争议。但我国的违宪审查却将审查的内容只限于抽象违宪行为。由于传统理论认为宪法不具有可诉性，所以没有建立对具体违宪行为的宪法诉讼制度。2000 年3 月全国人大通过了立法法，对我国宪法规定的违宪审查制度作了进一步的完善。但是从运作现状看，缺乏专门的宪法监督机关被认为是宪法监督弱化或流于形式的症结所在。如何构建符合我国国情而又富有实效的违宪审查体制，是关键问题。对此，学者们提出了各种不同的观点。[23]

　　笔者认为，应在对我国的宪法监督理论重新审视的基础上，客观地总结和借鉴世界各国实施违宪审查的经验，构造一个科学的、合理的、适合我国国情切实可行的宪法监督制度。在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的职责，同时增设独立的宪法委员会（或宪法法院） 来行使违宪审查权，取消全国人大常委会的监督宪法实施的职责。即实行由全国人民代表大会的宪法监督和宪法委员会的专门违宪审查相结合、以宪法委员会为主的复合审查体制。在这种审查体制中，全国人民代表大会享有对违宪规范性法律文件的最后决定权，而宪法委 员会享有对违宪规范性法律文件的强制建议权和对规范性文件以外的权限争议、宪法控诉和选举争讼进行审查裁决的权力。[24]强制性建议权是一种带有约束力的建议权力，宪法委员会一旦根据审查提交了建议案，全国人大或常委会必须就建议案列入议程并付诸表决，如果立法机关不能以2/ 3 以上多数或1/ 2 以上多数否决，该建议案将自动生效，宣布该规范性法律文件因违宪失效。强制性建议权可以使宪法委员会利用独立的地位进行理性的、冷静的思考，为宪法监督的正确实施提供前提条件，也有效地制约立法机关滥用权力，有助于促使其修正自己的错误，发挥保障宪法实施的作用。

　　在这一复合违宪审查体制中，根据检察机关承担的法律监督职责，应赋予其调查取证和启动程序的职责和权限。立法法已对检察机关在保障宪法实施方面的权力作出了相应的规定：立法法第90 条规定了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出书面进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。为了使宪法监督制度比较完善，应考虑赋予检察机关违宪案件调查控告权，即：由检察机关启动宪法监督审查程序，由宪法委员会决定是否受理，或根据宪法委员会的指令、或根据有关国家机构的控告对有违宪可能的案件进行调查和取证的权力，以及将违宪案件连同证据提请宪法委员会审理的权力，由宪法委员会作出是否违宪的裁定。这当然涉及到通过修改宪法，设立宪法委员会并赋予其审查违宪案件的权力，制定违宪案件的审查程序。通过这样的改革，建立起我国的宪法诉讼制度，使检察机关法律监督权系统和完整，这对全面地实现宪政、维护宪法的崇高地位和贯彻依法治国，都具有重要而深远的意义。

　　（2） 检察权的拓展之二：行政案件起诉权行政案件起诉权，即检察机关对严重违法的行政行为提请司法审查的权能。

　　二战以后，在社会政治领域出现了一个引人注目的现象，就是国家加强了对经济的干预和对社会生活的控制，国家的功能从传统的警察国家向福利国家转变，以致行政机关得到空前的强化，行政事务越来越复杂，随之而来的是行政机关及其人员的大量不法或侵害或失职行为的发生。回应此种情况，加强对行政权的制约包括司法制衡便成为重要的话题。“20世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用或误用权力的局面。”[25]于是，用法律的手段规制政府权力的滥用或误用，发展一套健全的行政法体系，赋予法院或其他专门的机构以明确的行政裁判权，对行政行为的合法性进行审查，并对受损害的行政相对人的权利进行救济成为当今各国共同的制度选择。当代西方国家的行政裁判的设置有两种模式：一种是普通法院审判式，即由常设的对刑事、民事案件行使一般管辖权的普通法院从事行政审判，如英国、美国；另一种是专门行政裁判机关审判式，即在普通法院之外专设审判行政案件的司法机构，如法国和德国的行政法院。

　　我国在1990 年实施的行政诉讼法中，将对政府部分行政行为的审查权授予了法院，从而创建了由普通法院对政府部分行政行为实行司法审查的监督体制，并使之成为权力机关 对政府单一监督体制的重要补充。鉴于该法规定的行政诉讼受案范围的严格限定性的不足，将担负专门监督职责的检察机关引入对政府行政行为的监督体制之中，建立检察机关提起行政诉讼制度，完善对行政行为的司法审查，是宪政监督体制完善之必然。

　　检察机关为什么能够提起行政诉讼？ 有两种理论：一种认为检察机关的提起行政诉讼权是基于法律监督理论而产生的对行政权的制约功能。另一种认为是基于检察机关对于国家和社会利益的代表性。这两种观点都在一定程度上说明了检察机关拥有行政起诉权的理论依据。同时，对违法行政行为检察机关是否有资格提起诉讼，值得认真研究。

　　对于原告资格问题，在美国行政诉讼中原告资格的标准经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，再到“事实不利影响标准”的演变。[26]行政诉讼是基于行政法的公法关系“， 公法关系的目的不在于保护个别公民的权利，而在于促进公共利益”。[27]行政诉讼之目的不仅是为起诉的当事人提供权利的救济，更为重要的是审查行政行为的合法性，监督行政机关依法行政。但是审判权的被动性使法院的司法审查具有被动性，它有赖于诉讼程序的启动。因而，如果原告资格上过分强调被侵害利益的直接性，就会使大量违法行政行为难以进入司法审查程序，不能对其进行有效的监督。因此，“法院在公法关系中决定当事人的起诉资格时，一方面考虑到私人利益，另一方面也考虑到公共利益。”[28]现代检察机关被看作是社会公共利益的代表，同时检察权具有的主动性特点，检察机关有资格被赋予对违法行政行为的提请司法审查权，这样就增强了司法审查监督的主动性，从而使司法审查的权利救济功能和监督行政行为的功能相得益彰。

　　在当代中国赋予检察机关提起行政诉讼权同样具有现实合理性。行政诉讼法作为民告官的保障法，是行政法治和文明的表现。但是自行政诉讼法实施以来，行政诉讼一直处于两难的困境，一方面，行政法庭收案率极低，行政诉讼难以展开；另一方面行政机关违法行政行为大量存在却得不到纠正。这既有观念上的原因，也有法律规定和体制的问题，如行政诉讼受案范围过窄，司法权受制于行政权等。行政诉讼的受案范围是衡量一个国家民主法治水平的标志之一，也是直接影响行政案件受案率的因素之一。我国行政诉讼受案范围过窄的最突出一点，是将只有受益人没有特定受害人的具体行政违法行为排斥在受案范围之外，致使损害公共利益的违法行政行为由于无人起诉而得不到有效的控制，这与行政诉讼维护公共利益的目的和宗旨背道而驰。行政诉讼法虽然对检察机关在其中的监督作用作了原则规定，却因诉讼监督手段的制约（只有抗诉手段） ，检察监督呈现不完善性和间接性特点，并没有真正对行政权形成制约监督。因此，赋予检察机关提起行政诉讼权，加强检察权对行政权的制衡，以平衡审判权相对于行政权的弱势地位，是十分必要的。

　　检察机关提起公诉的范围应限制在以下几个方面：行政决定违法，并侵害国家、社会公共利益，没有具体相对人的；行政决定有利于相对人，但却侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的。如造成重大环境污染等损害公共利益，负有监管职责的行政机关只给予较轻处罚的等；行政机关不作为损害公共利益的；人民检察院认为应当提起公诉的其他案件。

　　（3） 检察权的拓展之三：民事案件起诉权

　　检察机关的民事起诉权是指对于特定范围内的某些涉及国家重大利益、社会公共利益及有关公民重要权利的民事案件，在无人起诉或当事人不敢诉、不能诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益。我国现行民事诉讼法没有规定检察机关对民事案件提起诉讼的权力。对检察机关是否可以提起民事诉讼一直存在激烈的理论论争。[29]笔者赞同赋予检察机关民事起诉权，主要理由是：

　　①当事人处分权的有限性

　　民事主体对于其权利的保护救济是否采取诉讼的途径有自主的选择权，国家一般不应干涉。但是，随着社会的发展，意思自治原则日益受到限制。根据我国宪法第51 条、民法通则第6 条和第7 条、民事诉讼法第13 条的规定，我国法律赋予民事主体的处分权并不是绝对的，而是相对的，是受一定条件限制的。如果公民、法人和其他组织在行使民事权利或诉讼权利时损及国家利益或社会公共利益，国家就不能不予干预。为了保证民事权利不得滥用的基本原则得到落实，法律应当赋予相应的机关以民事起诉权，以确保使损害了国家利益或社会公共利益而有关行政机关的权力又无法企及的民事活动进入诉讼领域。

　　②民事实体权利与民事诉权分离的现实性

　　当检察机关在提起民事诉讼时，该案件的实体权利与诉讼权利处于分离状态。在实体权利与诉权分离的情况下，检察机关行使民事诉权之合理性何在？ 其实，民事诉讼的自身发展，一直影响和改变着“有利益才有诉权”这一古老法谚。诉讼的民主发展，已使得民事诉权的主体不再限于实体权利的享有者，负有民事义务的被告同样享有诉权。而随着民事实体法的调整范围的不断扩大，面对民事权利被滥用与国家、社会公共利益等之间冲突日益凸现的现实情况“， 利益者”的范围进一步得到拓宽，并且将这些公共性的利益归于国家，由国家享有民事诉权，这些已为许多国家的法律所肯定。“在‘二元诉权’向纯粹的程序性民事诉权发展的今天，脱离民事实体权利而享有诉权和行使诉权已不是令人困惑的事情。”[30]

　　③检察机关享有提起民事诉讼权对国家和社会公共利益救济的必要性

　　对于侵害国家和社会公共利益的民事行为的救济应当具有多种途径。以环境污染的公害案件为例。我国目前对于某些公害案件一般是由负责该方面事务的上级行政管理部门进行处理，环保部门的此种行为属于行政管理性质。环保法规也允许环保部门对排污单位因为排污行为而造成其他人损害的，可以根据当事人的请求附带处理侵权人与被侵权人之间的赔偿问题，但该处理不具有当然的法律效力，当事人不服的，可以向法院提起民事诉讼。

　　可见，环境污染性质的公害案件属于多重违法。当两方面权力或权利主体怠于行使权力（或权利） ，环境污染行为就不能被依法制止。而此类公害案件所侵害的不仅仅是受污染领域内的特定人群的民事权利，污染环境本质上是对社会公共利益的侵害，是对国家利益的侵害（被污染的土地、水域、空气等都属于国家的领域范围，都应当视为国家的利益） .当既有的法律程序不足以保证环境污染行为得到有效的制止，辅以更进一步的法律手段是必须的和 必要的。所谓进一步的手段就是民事诉权。由谁来行使提起民事诉讼的权利合适呢？ 行政机关怠于行使权力而使法律目的不能实现，因此无论如何是不可能再赋予行政机关对解决同一问题以民事诉权的。那么，依我国国家机关及其职权设置的现状，该民事诉权不可能赋予立法机关，也不可以赋予人民法院。检察机关作为享有诉权的机关，且作为维护法制和保障人权之职责的机关，负责提起此类民事诉讼进行司法救济是切实可行的，且有国外大量的立法可借鉴。

　　2．约减对生效判决的抗诉权

　　检察机关拥有对生效判决裁定的抗诉权，是中国检察机关职权的一个特色。这一制度构造所体现的价值选择是多方面的，最根本的是检察机关作为国家的法律监督机关，通过行使抗诉权，实现对审判权的制约，保证法院依法、公正地行使审判权。其直接的法律追求体现在保证法院生效判决裁定的合法性和公正性。司法实践表明，检察机关通过依法行使对确有错误的刑事、民事和行政生效判决裁定的抗诉权，对于制约审判权，保障司法公正、保证法院判决裁定的合法性和正确性，遏制司法腐败，维护社会稳定等都发挥了重要的作用。但是，随着中国法治进程的不断发展，正如同中国的法治理念、检察权理论等需要进一步发展和整合一样，检察机关对于法院生效判决裁判的抗诉权，也面临重新审视和论证的问题。这个过程中，有几个问题是需要思考的：一是如何看待法学界对检察机关抗诉权的正当性的质疑；二是实践中，特别是社会对于检察机关的抗诉权的需要问题；三是检察机关抗诉权行使中的政策把握问题。综合这几个方面的思考，笔者认为，从制度发展来看，中国检察机关的抗诉权是应当巩固和发展的，从实践操作来看，检察机关抗诉权的政策问题是检察改革中需要思考和解决的。

　　我国检察机关拥有抗诉权的最根本的理论根据是检察机关的法律监督制度的现实合理性。反过来说，抗诉权是中国检察机关法律监督制度的固有权能。以强调法院的司法独立之理由反对抗诉权的论证角度，与以三权分立为前提反对检察机关的法律监督权一样，都有一个前提错误的问题。强调司法权的绝对独立，恰恰是三权分立理论的固有内容。中国的司法权、行政权、法律监督权平行设置的体制是我们讨论检察机关抗诉权与审判权关系的重要前提。除此之外，我们也应当看到，质疑检察机关的抗诉权的其它理由都是值得重视的，它给我们一个重要的提示，就是我们应当用什么样的理念和政策来指导这一权力的行使。

　　笔者认为，检察机关抗诉权的设定和行使应当维护和体现以下法律原则：

　　第一，强化法律监督。检察机关的法律监督权是中国实现依法治国的重要制度要素。加强法律监督是检察改革的总目标，作为检察机关法律监督的重要权能，抗诉权的行使应当本着有利于加强检察机关法律监督这样一个总体目标。为此，应当充分地体现法律监督权的固有属性，即法律性、程序性、事后性和最低标准保障性等特点。按照这一标准，不能主观地为检察机关的抗诉权加载太重的义务，应当明确检察机关的抗诉权的作用是有限的，其启动是受到严格的规制的。应当紧紧围绕实现对法院依法行使审判权进行监督这样一个根本出发点，来界定抗诉权的行使范围。为此应当尽量避免围绕判决的正确性设定和行使抗诉权，甚至由此而导致的“运用抗诉权包打天下”的错误执法倾向。所以，如何合理地界定抗诉的条件和范围是需要解决的问题。

　　第二，尊重程序公正。追求程序公正对于检察机关的抗诉权有两方面的指导意义。一 方面，随着现代法治精神的弘扬和中国法治进程的发展，程序的价值和程序公正对于司法公正的表征作用已经越来越为人们所关注。我们知道，法律秩序的形成不仅需要为防止纠纷发生而在行为之先给人们提供一种可以预测行为结果的实体法规范，还需要在纠纷发生之后，为和平解决纠纷提供一套具有可操作性的程序规范。即通过程序性法律装置实现法律的秩序追求。这种解决纠纷的程序应当具有稳定性、确定性和连续性，即法律自身应具有秩序性、安定性，尤其是适用法律的程序规范要具有安定性。否则法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。就诉讼而言，作为法的确定性的体现就是判决的终局性，既判力的存在，其内容不能轻易地被动摇或改变。这一点表明，检察机关行使抗诉权时如何平衡相关的法律价值追求是很重要的。如何在保障法律监督的效果的同时，维护和体现诉讼程序的稳定性，防止抗诉权的滥用，是我们应当思考的问题。检察改革中，检察机关的抗诉权的行使条件应当体现和张扬程序公正的理念。另一方面，检察机关在具体工作中应当转变观念，纠正抗实体不抗程序，程序可有可无的做法和观念，切实探索出一条中国的检察机关审判监督的途径和一套制度。这对于中国的诉讼程序改革应当是十分有益的。在司法改革的讨论中有学者在质疑再审程序时指出，再审程序对司法终局性和权威性的破坏已严重威胁到整个社会对司法的信心，从根本上动摇着司法的正当性。这种论说有一定的道理，但是其中包含了对检察机关抗诉权的质疑。实际上，笔者以为，以公众对司法的信心为出发点来讨论程序的健全与否是对的，而仅仅从司法的终局性和权威性来说明问题是有局限性的，从这个角度看，检察机关的抗诉权的社会需求就突显出来了。就这一点而言，检察机关调整抗诉政策，有意识地修正抗诉理念和实际作法，多针对程序违法特别是法官恣意或徇私舞弊、收受贿赂进行抗诉，会对完善程序法、克服司法腐败、维护公平正义起到积极的作用。

　　第三，体现谦抑原则。检察权是一项单独的、典型的国家公权力，检察权在行使的过程中，应当体现谦抑原则。作为一项国家强制力为后盾的、以法律监督为制度支持的国家权力，笔者以为，突出和强调检察权，特别是检察机关的抗诉权行使中的谦抑性，有三个方面的必要性：其一，在理论上，任何国家权力都有被滥用和进行自我扩张的属性，尤其是在诉讼中。检察权的产生本身就是对权力进行制衡的结果。那么，作为一项形成了的国家权力，它仍然有自我扩张等权力属性，特别是在诉讼环境下，国家权力作为一种救济性介入的机制其本身就带有了一定的自主性和自发性，如果不进行必要的立法和政策规制，它会失去公力救济的本性，而变成侵犯和牺牲公民权益的手段。其二，法律监督权是一项中国特有的国家权力，其带有集中性、统一性等属性，作为法律监督权的重要形式和手段的抗诉权，不可避免地带有这种属性，这也使得抗诉权，乃至中国的检察权具有其他国家的检察权所无法比拟的权威性。而这种权威性很强的权力在运用过程中，容易导致过分追求国家利益而牺牲个人利益。其三，实践中，检察机关的抗诉权表现出了一定程度的主观性和片面性，特别是在刑事诉讼的抗诉实践中。抗诉权的行使，形式上是针对法院的判决和裁定，实质上涉及到对案件事实的认定与处理，是关系到公民的财产、人身权利的重要的法律行为，因此，从国家权力的性质、司法的价值等角度考虑，应当适度地收敛和节制。不能因为追求惩罚犯罪而不顾检察机关的客观义务，用尽法律手段，实践中抗轻不抗重、抗实体不抗程序，僵化、教条行使抗诉权的现象是应当纠正的。

　　注释：

　　[23]有的认为在全国人大之下设立一个专门的宪法监督委员会，协助全国人大及其常委会具体实施宪法监督。有的提出授予全国人大之下的法律委员会行使违宪审查权。有的则认为必须使宪法监督司法化，建立独立于权力机关的宪法法院或赋予最高法院以宪法监督权等。见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第275 页。

　　[24]立法机关享有最后决定权是基于人民主权原则；监督权的部分适当分离（强制建议权） 是监督机关独立性的保证。见前引[23]，李忠书，第62 页以下。

　　[25][英]丹宁：《法律的训诫》，法律出版社2000 年版，第56 页。

　　[26]胡卫列：《美国行政诉讼中几类特殊原告及其启示》，《国家检察官学院学报》2001 年第3 期。

　　[27][28]　王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987 年版，第199 页。

　　[29]前引[21]，孙谦主编书，第315 页以下。

　　[30]张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉讼权之理论基础》，《国家检察官学院学报》2001年第3 期。