建设工程中劳务分包，工程分包、工程转包的认定
综上，由于建设工程的复杂性，决定了劳务分包、工程分包以及工程转包三者之间“我中有你，你中有我”的关系，这无疑给认定案件的性质以及正确的法律适用造成难度。对于真正的劳务分包方，应当具备劳务分包企业资质，签订权责明确的劳务分包合同，严格根据合同内容完成施工，维护自身权益。而对于挂着劳务分包名义的转包或违法分包：从实际施工人角度，首先，转包的合同是无效的，未经发包人同意的分包，或将主体结构分包属违法分包，违法分包的合同无效。再者，合同无效情况下，实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件通用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】第四十三条规定，向转包人、违法分包人或发包人主张权利，但发包人仅在欠付转包人或者违法分包人工程款范围内承担责任，且该条在司法实践中还存在适用范围的争议。最后，在合同无效情况下，如何确定工程款将是争议焦点，可参照合同约定，或在合同约定不明，或多份合同无法确认当事人真实意思表示情况下委托进行造价鉴定，而一旦进入造价鉴定程序，如何选择鉴定依据和鉴定材料将又是各方的争议焦点。从总包方角度，应当尽量避免存在违法分包和转包，一旦存在违法分包和转包，一方面将触发总包合同中不利条款，同时难以把控分包工程质量，且与实际施工人的合同无效后，因工程款结算极易产生讼累，处在实际施工人和发包方之间两难境地，同时还面临行政监管处罚，不利于企业长期的经营管理。从发包方角度，分包越多，对工程质量的把控及追责越难，因此，应当谨防存在的风险。首先，在总包合同中应约定明确不得违法分包或转包，一旦违反将触发严厉明确的索赔权和违约金金额，另外，建议约定总包配合费，明确因分包导致的工程质量或工期责任由总包承担；再者，在施工中应注重收集关于存在违法分包和转包的证据，（包括不限于实际施工人与总包的合同，实际施工人的实际施工范围等）；最后，一旦发生实际施工人向其追索工程款时，应明确已向转包人、违法分包人支付工程款，无需对实际施工人承担支付工程款责任。因此，无论是作为发包方、工程总承包方、分包方，要严格依据法律法规的规定进行落实，尽量规避法律法规明令禁止的行为。同时，从其自身权益维护角度，都应当防范法律风险，不仅提前建法律防火墙，更要注重证据的固定和收集，以备诉讼风险，维护自身合法权益。
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