我国国家赔偿归责原则的重构

【摘要】
现行国家赔偿归责原则理论已经无法适应日益复杂的国家侵权需现实。实践中已经暴露出对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重于对国家机关行为的法律评价而不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等问题。要解决国家赔偿归责领域的这些问题，就必须构建起行政执法行为适用违法或过错归责原则、行政事实行为适用过错归责原则、刑事司法行为适用结果归责标、公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则、国家合法行为造成损害适用公平原则的多元化归责体系。

【关键词】国家赔偿；归责原则；违法责任；过错责任；结果责任；公平责任

我国国家赔偿制度实施以来，有关现行国家赔偿缺陷已经暴露出来，重新修订国家赔偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。其中，最为关键的问题，就是重构国家赔偿归责原则。可以说，归责原则是国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿法立法基本立场的试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口。 [2]　


　　一、我国《国家赔偿法》上的归责原则及其理论解读　

　　根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是行政法学界的通说。按照通说，违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。　

　　但，民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。张新宝就认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。在国家赔偿责任中，国家是承担责任的主体，国家机关及其工作人员都不是责任主体，其过错与违法，只是国家承担责任的条件，而非有无过错或违法，故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。 [3]　

　　同样的法条在学术界却存在不同的解读，这反映了学者们对归责原则、违法归责、无过错责任的不同理解。行政法学界所认为的违法归责与民法学界所认为的无过错归责原则在构成要件上是一致的，都认为国家赔偿的构成要件中不包括国家机关及其工作人员的主观过错。国家赔偿构成要件的内容是行为主体是国家机关极其工作人员、执行职务行为违法、存在损害以及职务行为与损害之间存在因果关系等。这些观点的共同之处都认为，我国现行国家赔偿的归责原则是一元化的归责体系。　

　　但，行政法学界理解的违法归责原则，并不是一种“无过错归责原则”。国家承担责任的依据是国家机关及其工作人员行使职权行为违法，这种违法一般是有过错，而不是没有过错。也就是说，这里的违法与过错并不是完全对立的，而是一种包容关系，违法包括了过错的情形。或者我们也可以说，行政法学界提出违法归责原则，是为了克服过错归责过分主观化，而提出的一种相异于过错客观化努力的另外一种理论努力，即扩大违法的含义，使其包括过错。所以，我们认为，行政法学界理解与认识的国家赔偿违法归责原则才是正确的，也是符合立法精神的。从自己责任说的立场出发，国家机关及其工作人员的违法行为，被视为国家自己的违法或过错，也不是国家无过错。　

　　二、对我国《国家赔偿法》归责原则的反思　

　　我国《国家赔偿法》实施10余年来，关于现行一元化归责体系的弊端已经充分暴露。总体来说，可以概括为以下几点：　

　　（一）理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”，这造成了一些应当属于国家赔偿范围的，却以此逃脱了国家赔偿，不利于受害人权益的保护。　

　　理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 [4]这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范的情况，也包括了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违反；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。在本质上，我们认为，这种解释是完全正确的。但这样的解释毕竟只是理论上的解释，并不具有法律效力。对于国家赔偿法中规定的“违法”的理解，在实践中却往往仅仅认为是“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。这种情况的出现既是法律的理解问题，更是法律规定严密与否的问题。如果法律规定的明确，就不会出现这样的分歧，也有利于执法机关执行国家赔偿法。实践中出现的狭义解释，就把大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外，严重影响了对当事人权益的保护。比如违反诚实信用原则等法律原则的行为，就无法得到国家赔偿。　

　　（二）广义“违法”的解释在中国没有制度与传统基础，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。　

　　广义的违法归责原则虽然在理论上具有自恰性，但在中国，这种广义的解释却并不能真正在实践中运转。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的，这种情况既存在于行政领域，也存在于司法领域。广义解释中第（2）、（3）（4）点的解释在实践中往往很难存在。理论工作者的美意并不能转化成实际的法律制度。在这样的情况下，我们也必须对理论进行相应的重构，以适应我国实际的需要。这种重构并不是对原有理论的完全否定，而是在原有理论的基础上进行分类、整合，进行类别化作业以适应实际的需要。理论必须随着实践的变迁进行自我调适，从而获得生命力。　

　　（三）狭义违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原理。　

　　实践中存在的“狭义违法归责”的理解，就导致了大量“有过错，而无所谓违法”的情况得不到国家赔偿。国家机关及其工作人员在行使职权中具有过错，但并没有违反某一明确的法律规定甚至是合法的，但这种行为客观上却造成了当事人合法权益的损害。比如，警察在依法追捕逃犯的过程中依法使用警械，但故意或过失造成人员伤亡的，按照一般法律原理就应当由国家承担责任。按照法治的原理，国家机关行为不仅要符合法律的明确规定，而且还必须正当、合理，不得违背公平正义原则。尤其在现代社会中，法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。在这种自由裁量范围内，国家机关的行为也完全可能悖法而行、逆权而行，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在故意或过失的。这种过错，同样为法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而狭义违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外 [5]。将具有过错情况的行为排除在国家赔偿的范围之外，是不符合一般侵权行为原理的，也不符合常理。不管在理论上提出的无过错归责，还是严格责任、公平责任等，都并不否认在存在过错的情况下应当承担责任。正如耶林所言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” [6]所以，在国家赔偿领域中应当允许具有过错但并不违反某一具体法律规定的情况，国家也要承担责任，否则，就无法体现法律的公平与正义的精神。其实，理论界在提出违法归责原则的时候，也并不是否认过错归责的适用，而是认为过错归责可能是一个主观标准，无法客观判断。违法归责其实就是过错归责的另外一种理论路径，试图进行客观性的判断。就现代归责原理发展之趋势观之，已逐渐由过失客观化迈向违法视为过失。 [7]可是这样的理论努力，在实践中却被曲解为“有了狭义违法，国家才赔偿”，不违反严格的法律规定，虽然有过错国家也不承担责任。这种情况的出现，迫使我们必须在理论进行更严密的设计。　

　　（四）一元化的归责努力，不能够适应国家职权行为实际范围的需要。　

　　从理论上讲，国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为最多的表现为行为活动，其可以表现为法律行为，也可以表现为事实行为；可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，而达成国家任务的行为。例如实施社会保险，对于老幼残疾废给予救济，设立学校等推广教育文化之行为，公共设施、广场、绿地及上下水道、桥梁之建设与提供利用等 [8]。这种非强制行为往往是一种国家积极行为，法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。也就是说，国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时，可能会出现有过错，但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价。违法性的归责标准就没有可以适用的空间。同时，行使国家职权的行为还包括司法行为、军事行为、公共设施的设置或管理的行为等。法院司法行为是一种适用法律进行判断的行为，其只有在法院的有罪判决被依法撤销后，才可能有赔偿的空间。我们不能说法院的判决在撤销之前是违法的，因为法院的判决在依法撤销之前都是合法有效的，具有国家强制力。之所以撤销是可能是因为国家发现判决与客观事实相违背的。这种司法行为所造成的判决认定结果与客观事实之间出现偏差，是法治的一种必然代价。比如，在刑事判决中即使没有任何法官滥用职权审判案件，而严格依法审理并对案件的事实进行认定，也可能出现错案。因为从认识论上讲，人们对已经发生过的事情只能最大程度地接近客观事实，但这种认识不可能永远是客观事实。法律制度上设计的证据证明标准与证据的认定标准也都是一个法律标准，不可能是完全的事实标准。在法律与事实之间可能存在差距的情况下，就完全可能出现判决认定的事实与客观事实不符的情况，在这种情况下运用违法性标准，就不利于受害人的权益保护，应当适用结果归责标准。公共设施的设置或管理的行为存在缺陷致人损害的，也主要不是一个违法与否的问题，而是公共设施的设置或管理是否客观上不具有安全使用的状态。只要客观上具有不安全使用的状态，并且造成了当事人合法权益的损害，国家就应当承担责任。也就是说，在这种情况下，我们不应当去评价公共设施的设置或管理是否合法，而应当去关注这种设施的设置或管理行为是否客观上具有不安全的因素。总之，用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据，是无法满足和适应国家职权行为多样性现状的。　


　　（五）违法归责原则会造成侧重于对国家机关行为的法律评价上，而忽视了对公民、法人或其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其自己承担的考虑和关注，在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。　

　　国家赔偿的本质应当是国家对因受到公共职权行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益进行救济，而不应当把主要关注点放在评价国家机关的职权行为是否合法，应当放在对公民、法人或其他组织合法权益所受到的损失是否应当由其自己负责，国家是否应当对这种损失负责上。现行国家赔偿法规定的违法归责，就造成了一些国家机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的，国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。这样也就人为的增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度，也缩小了国家赔偿的范围，国家赔偿法在某种意义上更象“国家不赔法”。　

　　（六）从我国现行国家赔偿法的规定来看，我国国家赔偿的归责原则实际上也不是单一的归责原则。　

　　从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的，可是在具体的条文中却出现了一些不属于违法归责的其他归责原则和标准。比如，在《国家赔偿法》第十五条第（一）项：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”及第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，注意这里法条中的“错误”二字，用违法来确定错误恐怕是不大可能。这里的错误就包括了司法机关实施逮捕、拘留时符合法定条件和程序，但事后证明被捕人是无辜或无罪的。这种国家承担责任的根据就不是违法原则，而是结果归责。　

　　三、我国国家赔偿的归责原则体系之重构　

　　基于以上分析，我们认为我国国家赔偿法在酝酿重新修改之际，必须还我们理论上所提出的“违法归责原则”以本来面目。也就是说，把广义的违法归责原则予以具体化，防止再出现狭义违法解释所出现的诸多不合理之处。具体做法应当是，在坚持违法归责的基础上对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准，从而形成个多元的归责体系。理论上提出的违法归责原则是一种广义的违法标准，这种广义的违法概念是对过错归责的超越，但不是对过错归责的完全否定。为了避免狭义违法理解可能出现的不合理之处，在国家赔偿领域必须明确规定，过错也是国家赔偿的根据之一。国家机关的行为在违法造成损害的情况下要承担赔偿责任，在有过错时也应当承担国家赔偿责任。 [9]也就是说，只要国家机关的职权行为存在违法或者过错中的任何一种情况，就构成国家承担责任的依据。我们主张，重构国家赔偿法的归责原则体系，必须以违法或过错为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用结果归责、危险责任原则以及公平责任等其他辅助归责标准，从而实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化，努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。具体而言，国家赔偿归责体系可作以下调整：　

　　（一）一般的国家侵权行为适用违法或过错归责原则　

　　国家机关及其工作人员在执行公共职务行使公共权力时，因违法或过错造成公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应当承担赔偿责任。这样就把违法或过错作为一般的归责原则同等对待，二者都是国家赔偿领域的一般归责原则，并且二者处于选择关系。这样设计国家赔偿归责的一般原则，我们认为是符合保护受害人合法权益需要的，也符合一般侵权行为法的一般规律。由于各种行为特点不同，二者在适用中也会出现主要适用领域的一些不同，具体可以做以下分析：　

　　1.行政执法行为首先适用违法归责原则，在一定情况下也适用过错归责。　

　　行政执法行为是行政主体执行法律的行为。既包括制定行政规范以落实法律规定的抽象行政行为，也包括具体行政行为。但一般讲的行政执法主要指具体行政行为。即主管行政机关、法律法规授权的组织依法采取的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。 [10]这种行为是执行法律法规的行为，判断执法者是否违法的标准，就看其行为是否与法律法规的规定相一致，一致的话就是合法的，国家不承担责任；与法律法规相抵触、不一致的，就符合违法标准，国家应当承担赔偿责任。也就是说，这里的违法是一个客观的标准，不问行为人主观上有无过错，而是以法律法规作为判断与衡量标准。只要行政执法者的行为是法律所禁止的，而受害人的合法权益又受到了其行为损害，国家就应当承担责任。执法者的违法行为大多数是有过错的，但即使没有过错，国家也要承担责任。或者我们也可以说，在行政执法领域，违法归责居于首要地位，符合了违法的标准，就不再考虑执法者是否有过错。如果执法者的行为没有违反严格意义上的法律法规，却存在着过错，并也造成了当事人合法权益的损害，国家也应当承担赔偿责任。　

　　行政执法行为可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为主要适用违法归责标准，这是因为羁束行为的判断标准比较明确，行为的范围、幅度、种类等法律法规等都已经规定的非常清楚，违法与否易于认定；裁量行为在不违反羁束规定的前提下，行政执法者具有选择的余地。这种情况往往就无法严格认定违法与否，必须考虑执法者的过错因素。在裁量行为领域，如果执法者存在过错，并且造成了当事人合法权益的损失，国家也承担赔偿责任。　

　　行政执法行为还可以分为行政作为与行政不作为。行政作为是行政执法者积极主动的实施某一活动。不作为是行政机关负有某一法定职责，而不履行或怠于履行法定职责的情况。行政作为的国家赔偿主要适用违法归责标准，看行政执法者的作为是否违反了法律法规的规定，如果违反了相关规定，并造成了当事人合法权益的损失，国家就应承当责任；如果行政执法者的作为没有违反法律法规的规定，但存在过错，并且这种过错行为造成了合法权益损失的，国家也承担赔偿责任。行政不作为均是一种违法行为，判断不作为必须从法律上有作为义务为条件。而法律上的作为义务是一个复杂的体系，其可以是来源于国家法律、法规直接规定，也可以是行政机关内部制定的行为规范。如果行政机关违反了国家法律法规明确规定的特定作为义务，其判断也比较明显，适用违法归责就可以判定国家承担责任；如果行政执法者没有直接违反法律法规，但违反了不与法律法规抵触的内部行政规范的特定作为义务，也应当认定是违法，造成损害的，国家应当承担责任。但不作为往往与裁量权紧密联系在一起，大多数情况下，行政机关及其工作人员是否作为有一定的判断权。如果执法者在行使这种判断权时存在过错，并且不履行或怠于履行法定职责造成当事人合法权益损失的，国家也应当承担赔偿责任。　

　　2.行政事实行为主要适用过错归责原则。　

　　行政事实行为是国家行政机关及其工作人员基于职权职责实施的不直接发生法律效果的行为。其可以分为补充性行政事实行为、即时性行政事实行为、建议性事实行为以及服务性行政事实行为。比如，工商局收缴伪劣商品、拖走抛锚的车辆、价格预测、发布信息、提供咨询、劝告等。这些行为的作出，如果存在过错，并且造成了当事人合法权益损失的，国家应当承担赔偿责任。如果这些行为的实施明显违反了法律法规的规定，并且造成了当事人合法权益损失的，国家当然也应承担赔偿责任。由于法律很难对这些事实行为进行严密的规范，往往都不是法律行为，很难用是否合法进行判断。如果发生损害，主要适用过错归责标准。如果行政机关在进行一些事实行为违反或超越了其职责权限，就存在违法的问题，也构成违法标准，在这种情况下，国家当然要承担赔偿责任。　

　　（二）特殊行为的国家赔偿归责标准　

　　1.抽象行政行为造成损害的，只适用违法归责原则。　

　　如果将来修改《国家赔偿法》时，将抽象行政行为纳入国家赔偿范围，对于抽象行政行为造成损害的，就只应当适用违法归责标准。抽象行政行为是一种具有普遍约束力的规范性文件，这种文件是否与法律法规相抵触，判断标准比较明确，必须是一种客观的标准，而不能是主观标准。抽象行政行为合法造成损害的，即使制定规范的机关和人员有过错，国家也不承担赔偿责任。首先，抽象行政行为的实际制定人员一般都比较多，一般无法判断其是否有过错。另外，适用违法归责标准是一个客观的判断标准，从规范性文件本身就可以直接认定，不必纠缠于制定者的主观认识。这样有利于受害人合法权益的保障。适用违法性标准也符合法治的要求。抽象行政行为在法治国家中承担着把法律、法规具体化的重任。为了维持法制的统一，也必须要求抽象行政行为符合法律法规。违法性标准与法制统一性要求完全相协调。　

　　2.刑事司法行为适用结果归责标准。　

　　《国家赔偿法》所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为“逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。　

　　从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人所遭受的损害—人身自由受到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第二条第一款规定：“如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”　

　　参酌国外立法例，我国对错拘、错捕，应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。 [11]　

　　需要注意的是，这里的结果归责标准不同于无过错归责原则、违法归责原则，三者具有一定的关联性，但也存在不同之处。刑事司法领域采用结果归责标准，是从受害人所受到的刑事司法行为侵害的结果角度进行判断国家归责的根据的。也就是说，从结果归责标准包括合法的司法行为造成的损害，也包括违法的行为造成的损害。结果归责标准是一个包容性很强的归责标准，其不仅可以解决违法情形下的国家承担责任问题，更能解决司法行为合法情况下的，具有不可归责于受害人情况下的责任承担问题。违法归责标准是从行为的违法性角度进行寻找国家承担责任的根据的，其是一种摆脱主观过错归责缺陷的、区别于过错客观化的另外一种理论尝试。它否定合法行为的国家赔偿责任，而结果归责标准并不直接否定合法的司法行为所造成损害的国家赔偿责任。　

　　结果归责标准也不是无过错归责标准。首先，二者的出发点不同，结果归责从司法行为所造成的结果来判断，只要这种结果不是受害人所应当承担的，而是国家司法机关造成的，国家就应当承担责任。这种结果可能是有过错的行为造成的，并不是完全的没有过错。既然可能是过错行为造成的，就已经不是无过错原则的范围了 [12]。所以，结果归责也不是无过错归责。　

　　结果归责标准适用于公安、检察机关、法院适用《刑事诉讼法》所实施的行为，包括拘留、逮捕、有罪判决等刑事司法行为。结果归责也适用于民事诉讼、行政诉讼中法院的司法行为。民事诉讼、行政诉讼中法院实施的行为可以有罚款、拘留、证据保全行为、执行判决裁定的行为等。只要这些行为给当事人合法权益造成了损害，而且这种损害是没有法律根据的，不问这些行为是否违法、行为人是否有过错，国家都应当承担赔偿责任。对于这些司法行为采取结果责任原则，符合司法权的本质，也符合保护受害人权益的需要。　

　　3.公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则，但如果设置机关与管理机关对防止损害发生，已经尽了相当注意义务或已经采取了防止损害发生的必要措施的，国家应减轻责任。　

　　公有公共设施指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港阜、码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站等。这些设施设置或管理上存在缺陷，并且这种缺陷造成当事人合法权益受到损害的，国家也应当承担责任 [13]。国家负有义务将这些设施处于安全可供大众使用的义务，以防止危险或损害的发生。国家对这种危险没有尽到合理及时的清除义务，国家就应当承担责任。国家承担这种责任的根据是危险责任原则。只要依据公共设施的构造、性质等客观状况判断其欠缺通常应有的安全状态，即可以认定公有公共设施设置或管理存在缺陷。比如，马路中间被人废弃了大量废土多日，市政府有关部门也多次敦请有关部门及时清除，但由于废土太多，相关部门未迅速清除完毕。某日一中学生骑车撞上道路中间废土，因颅内出血而死亡。这种情况下，国家就应当承担责任，因为废土存在于道路中间，没有及时清除，这是一个客观事实。并且这造成了中学生的死亡，而不考虑相关机关是否已经对下级机关作出了部署。只要存在废土置于道路中间的情况，就对大众的安全存在高度的危险性，有关机关没有把这种危险性清除，就存在可归责性，国家就应当承担责任。　

　　对于公有公共设施致人损害的，在判断和划分国家承担的责任范围时，也必须考虑设施设置或管理机关是否尽到了相当的注意义务。也就是说，公共设施设置或管理客观上存在缺陷，并且造成受害人权益损失的，国家就应当承担责任。但，如果国家对防止损害的发生，已经尽到了相当注意，并且客观上为了防止损害的发生也采取了必要可能的措施，国家就应适当减轻责任。国家有关机关的义务履行情况以及对于防止危险的发生的行为，是国家减轻责任的条件。这样就合理分配了国家与个人的责任，有效防止了国家责任过重的问题，也有利于调动公共设施设置或管理机关的工作积极性。减轻责任的大小，以有关机关义务履行情况、采取的防范措施的多少以及有效性等因素来判断。　

　　4.国家合法行为造成损害的，国家承担责任的依据和标准是公平原则。　

　　国家补偿是相对国家赔偿的一个概念，一般指国家对合法的公权力行为造成公民、法人或其他组织损害所给予的补偿。国家对合法行为造成当事人权益损害承担责任的根据是什么。这在理论上存在争议，有既得权说、恩惠说、特别牺牲说、公共负担平等说、结果责任说、社会保险论、人权保障论等观点。我们认为，国家对合法行为承担责任的依据，就是为了维护法律的公平正义。国家补偿的依据是公平责任原则。国家补偿就是维护公共利益与受害人权益之间协调与公平的制度。国家为了公共利益的需要，损害了个人利益，受益公众就应当对受损害的个人利益以补偿。只有这样才符合公平的原则，否则，对受损失人就是极大的不公平。国家对受损失人权益补偿的责任以公平原则为标准，就合理地处理公共利益与个人利益的关系。国家补偿的范围既不是完全补偿，也不是完全不补偿，而是公平补偿。公平补偿责任要比完全补偿要低。这也是我们认为国家补偿不是结果责任的原因，如果采用结果归责标准，那么国家补偿的范围就是完全补偿责任。这样是不符合国家补偿本质的，并不符合公共利益。

　　 [2] 参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第98页。　
　　　
　　 [3] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第197页。　
　　　
　　 [4] 马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。　
　　　
　　 [5] 杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《中国法学》2003年第3期。　
　　　
　　 [6] 转引自王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1996年版，第87页。　
　　　
　　 [7] 王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，三民书局股份有限公司1994年版，第235页。　
　　　
　　 [8]廖义男：《国家赔偿法》（增订二版），自刊，1998年版，第31页。　
　　　
　　 [9] 应松年主编：《当代中国行政法》（下），中国方正出版社2005年版，第1851页。　
　　　
　　 [10] 应松年著：《依法行政十讲》，中央文献出版社2002年版，第100页。　
　　　
　　 [11] 马怀德：《制度变革中的行政赔偿》，载应松年等主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第382—383页。　
　　　
　　 [12] 当然，关于无过错原则与过错原则之间的关系，在民法学界也是存在争议的。但一般认为无过错原则适用于行为人无过错造成损害的情况，这也是无过错原则的重点与特色。如果有过错的话，适用过错原则就可以解决了。　
　　　
　　 [13] 将公有公共设施纳入国家赔偿的理由，另文进行论述。