“彭水诗案”与言论自由的边际

[摘要] 我国宪法明确规定保护公民的言论自由，但这并不意味着言论自由是一种绝对的、不受制约的权利，其作为公民基本权利的组成部分也具有自己的边际，需要根据时间、地点和方式而受到法律上的约束。但是何种情况下言论自由应该受到约束，以及如何约束，则是我们必须注意的问题，因为确立言论自由边际的根本目的还在于更好地保护言论自由。

[关键词] 基本权利；言论自由；边际；限制

一、“彭水诗案”与基本权利保护

2006年，重庆彭水县的公务员秦某，采用写诗词的方式讽刺彭水县的一些不良现象，并且通过手机短信和qq的途径将其转发给多人。当地公安机关以涉嫌诽谤罪将其刑事拘留，后经检察机关批准逮捕。现在，该案已经有了初步的处理结果，诽谤案被认定属于错案，秦某得到国家赔偿。有关方面组成调查组调查后认为，这是一起政法部门不依法办案、党政领导非法干预司法的案件，目前当地正组织政法机关学习反思，县委书记已被免职。这一事例迅速在社会上引起了广泛的反响，被认为是政府机关侵犯公民言论自由权的典型。但是我们不应当仅仅把它看作是司法机关对于刑法诽谤罪的一次错误适用，或者是政府机关滥用职权对公民权利的侵犯，通过对这一事例的观察分析，我们可以对言论自由这一公民的基本权利中的诸多问题作出新的认定，从而有利于将来对公民基本权利的保护。

我国宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是宪法中对于公民言论自由的明文规定。第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。 言论和出版的自由，其前者属于以口头表达为形式的表达行为，后者属于以文字表达为形式的表达行为，“二者均以语言形态出现，故而通常也被概称为‘言论自由’”。[1]现代国家的宪法或者宪法性法律和文件，基本都规定了公民的言论自由权，之所以宪法应当保护公民的言论自由，其比较通行的原因大致包括以下三种：即追求真理说、健全民主程序说和实现自我说。所谓追求真理说，是指在各种言论的自由竞争中，错误的言论将被人们所抛弃，正确的言论会被人们接受，从而使人们在言论自由中发现真理，增长知识；健全民主程序说，注重公民对于国家政治程序的参与，因为自由的言论可以为公民参与政治提供相对全面的信息和资讯，从而有利于人们作出判断和行为，依据这一理论，非政治性言论的保护则相对较弱；而表现自我说则主张言论自由的价值在于使人能够自由的表现自我，表达自己的价值取向与观点。[2]尽管我国宪法中明文规定了公民的言论自由，但是由于宪法的规定属于原则性的，相对比较简单，因此，在具体的实践中如何保护言论自由、如何区分某一问题是否属于言论自由的保护范围，仍然需要我们作出进一步的分析。尤其是如何确立言论自由的边界和限制，以及如何处理言论自由与公民的其他权利、以及与社会的稳定发展、公共安全的关系问题，更是需要作出具体的、具备可操作性的分析。因此，本文将重点从言论自由与其他价值的边界冲突角度进行论述。

二、言论自由的边际

（一）言论自由的性质

从某种意义上讲，宪法中规定的公民基本权利可以分为自由权和社会权两类。所谓自由权，主要指得是消极权利，即不需要国家权力的行为就可以实现的权利，也就是说“只要你不干预，我就可以得到”的权利；而社会权则主要是指积极权利，需要国家权力的参与和行为来帮助实现。近代宪法所确立的人身自由、精神自由和经济自由被概称为三大自由权，我国宪法上所规定的政治权利、精神文化活动的自由和人身自由与人格尊严等偏重于对自由权的保护，而社会经济权利、获得权利救济的权利等则主要指社会权。[3]言论自由按照我国宪法的规定，属于公民政治权利的一部分，根据我国刑法第五十四条的规定，剥夺政治权利包括剥夺“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”；而在宪法理论上，则一般把言论自由列入精神自由之中，因此，从传统意义上讲，言论自由显然是一种自由权，属于一种消极性的权利。从这个意义上讲，它主要是一种排除国家干涉、个人要求国家权力做出相应不作为的权利。但是言论自由又并非应当是纯粹的消极性权利，它同时也具有积极性权利的特点。我们知道，随着历史的发展，个人对国家权力的关系由消极防守逐渐转变为积极参与，而国家权力也已经越来越广泛深入地渗透进社会、经济生活之中，伴随这一趋势，宪法上的基本权利或称人权也经历了由自由权向社会权的过渡。与之相适应，言论自由的性质是否也体现出了相应的转化趋势呢？言论自由要求每个人的主张都能够得到充分的表达，但是当社会中的某一种言论力量过于强大时，必然会对其他不同的言论产生排斥和遮蔽的效果，尤其是当在公共场合进行集会和演说时，更容易掀起听众对某一种言论的狂热，产生卢梭所讲的“广场效应”，在这种情况下，其他人的言论自由就受到了威胁，因此，在这个意义上讲，国家在保障公民的言论自由时，不仅需要确保公民的言论自由不受侵犯，还应该努力创造一种公平、和谐的言论环境，使得每个人的都有条件享受平等、充分的言论自由。因此，相对于过去而言，国家在保护公民的言论自由方面就承担了更多的责任。

（二）对于言论自由的限制

尽管我们赋予了言论自由以重大的价值，但是言论自由也并非是绝对的、不受约束的权利。所有学者均赞同公民的某些言论自由也应当受到包括法律在内的一定限制，但是问题在于究竟哪些言论应当受到限制、受到何种限制、以及应该由谁来决定对言论自由的限制。我们都知道对社会和他人将造成重大损害的言论应该被禁止，但究竟哪些言论才属于该种情况，却只能是在实践中具体把握。但是我们首先应当确立一个基本原则，即对于言论自由的约束绝不是为了禁止、甚至取消公民的言论自由，而是为了更好的保障言论自由，促使言论自由得以更好的发展。

确立言论自由的边际问题，在很大程度上是一个价值衡量的工作，即当言论自由的价值和其他的价值、权利相冲突时，究竟以何者为优先。我们知道，对于基本权利的重要性进行绝对的排序是不可能的，但是在具体的价值冲突中，我们就必须要考虑到哪一方必须要作出适当的让步或者牺牲。例如在彭水诗案中，秦某的言论被认为是危害到了当地的稳定和经济的平稳发展，那么在处理言论自由和公共安全的关系时，我们应该秉持什么原则呢？首先，我们应当明确区分言论的内容和言论的形式。一般来讲，对于言论自由的审查和约束应该是形式上的，而非内容上的实质性审查。例如在美国堪萨斯市发生的案例，2001年6月份，一些人聚集在繁华的街道旁，发表反对堕胎的言论，并且使用了标语和展示牌，这些展示牌都固定在地面上，上面张贴了很多大幅的彩色图片。集会开始不久，有司机向警察反映他们的活动干扰了当地交通，两名警察到实地调查后发现大家只是在路边发言，人们距离街道大约有两三英尺，标语和展牌也都没有架设在街道上，因此允许他们继续进行活动，只要求他们不影响到交通安全。但是后来有更多的司机反映说活动的展牌和图片严重干扰了他们的驾驶，甚至和交通信号发生了混淆，所以警察重新和组织者交涉，建议他们把活动改换到其他的地方，或者把展牌和图片移到远离街道的地方，但是遭到拒绝，于是警察以违反堪萨斯的交通法规为由拘留了其中五人。2002年，有十一名参加活动的人向法院起诉堪萨斯市警察局侵犯了他们的言论自由，警方的拘留行为是错误的。最终，法院判决认为堪萨斯警察局并没有侵犯公民的言论自由，因为他们合理地适用了堪萨斯市交通法规，对当事人的活动的限制也是适当的，属于其行使职责的范围。[4]由此可见，尽管公民享有言论自由，有权在公共场合发表言论和观点，但是他们的言论表达的方式则必须要考虑到时间、地点和方式的因素。正如美国最高法院的大法官霍姆斯所讲：“房屋的所有人有权阻止他人到自己的房间里来发表言论，同样，立法机关也有权完全或者有条件地禁止公民在公路或其他公共场所发表公开演说。这二者是类似的。”[5]公民享有言论自由，但这要以不危害到公众和其他人的安全和重要权利为前提，在时间上，非常时期人们就可能要以一定的言论自由限制防止发生危害公众的事件，例如在非典时期，人们就无权在公共场合开玩笑宣称自己受到感染；我国宪法规定中华人民共和国公民有宗教信仰自由，发表自己的宗教观点属于言论自由的范围，但是在地点上，人们就无权进入到宗教活动场所公开宣传无神论思想；而在方式上，也必须要考虑到公共秩序与安全，例如在学校、医院等需要安静环境的场所附近使用高音喇叭、或者在居住区内彻夜不停地进行广播宣传，则都将被视为违背法律法规的行为，理当受到限制。

在这种情况下，尽管公民有权在公开场合行使言论自由，但是这并非无限的自由，如果其影响到了公共安全，危害了社会秩序，则政府有权力和责任对其进行管理。例如《公民权利和政治权利国际公约》第十九条中规定“本条第二款所载权利之行使，附有特殊义务及责任，因此得以限制，但是这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需：（1）尊重他人权利或者是名誉；（2）保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德”。并且根据行政权的特点，政府在处理突发性或紧急性的事件时，享有附条件的豁免权。也就是说，在处理紧急情况时，如果政府对法律作出了合理的解释，并且确实认真考虑了实际情况，就可以根据其当时所面临的现实情况采取行动，如果其行为在一定程度上有损于公民的宪法权利，则其享有相应的豁免权，这是因为政府负有维护公共秩序和公共安全的职责。但是，政府对言论自由进行的限制和约束，在一般情况下，并不能是基于不同意言论的观点和内容，而是基于表达言论的形式，所以应该保持一种价值中立的态度。当然，这也并不是说言论的内容就是完全不受约束的，攻击性的、煽动性的言论也需要受到限制。《公民权利和政治权利国际公约》的第二十条就明确规定“1、任何鼓吹战争之宣传，应以法律禁止之。2、任何鼓吹种族、民族或宗教的言论，构成煽动歧视、敌视或强暴者应以法律禁止之”。美国联邦最高法院在审理相关案件时曾提出“明显且即刻的危险”原则，指出如果言论将引起及其明显和紧迫的危害后果，会严重损害国家的政治、经济和社会生活，那么就可以对相关言论进行必要的限制。但是，这种限制因为是对于言论自由最为严格和最高级别的限制，因此必须极为谨慎使用，尽量避免，如果情况迫切要求不得不进行如此限制，则政府的行为必须要符合以下的限制性条件，即：政府的行为必须符合宪法和法律的要求，遵守法定的程序，不得滥用职权和超越法定权限；对于言论的限制不能体现为禁止公民的言论自由；必须是为了保护更为重大或急迫的公众利益；政府行为必须符合比例原则，采取尽可能小的限制措施，不能超越必要的限度；如果事后证明对于言论的限制是错误的，应当采取相应的救济和赔偿措施。

（三）错误的言论应该保护吗

那么，就像本文提及的事例中所涉及到的，彭水县政府认为秦某发表的言论并不符合事实；并且由于他的言论有着非常明显的个人指向，因此涉嫌到了诽谤。我国刑法第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这是刑法中有关侮辱诽谤罪的明文规定。并且，名誉权也同样是公民的一项基本的权利。我国宪法第三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。民法通则第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权”。在这种情形下，我们应该如何判断言论自由的边际问题？也就是说，我们应该如何划分言论自由和诽谤罪？如何区分言论自由与侵犯他人的名誉权？错误的言论是否应该受到保护？当公民的言论涉及到政府时，我们又应该采用什么样的原则？


既然公民享有言论自由，那么接踵而至的问题就是人们发表的言论不一定是正确的，当人们发表了错误的言论，而这些言论有可能会给他人带来不良的影响时，又该如何处理。面对这种情况，我们应该采取的措施是，即使人们发表的言论有可能是错误的，也应该允许其具有自由发表的权利。因为如果只允许发表“正确的”言论，不允许发表“错误的”言论，这无异于是对言论自由的另一种形式的剥夺，会导致人们由于害怕说错话而不敢行使言论自由。而且，即使是当时看起来错误的言论，也未必没有包含正确的成分，或者经过历史和实践的检验，反而有可能正是正确的言论。因此，只有允许各种言论自由地争鸣、百花齐放，才能使言论自由真正得以实现。正像霍姆斯所说，对真理最好的检验就是让它在和其他观点的自由竞争中为人们所接受。密尔在其著作中也明确指出，如果一个言论被迫缄默下去，那么它本身就可能是正确的而不为我们所知；即使它是错误的，它也可能包含有部分的真理；再进一步说，即使它不包含任何正确的成分，但是容许错误言论的出现也可以起到检验和澄清真理的作用。[6]

而针对政府和公职人员的言论和监督，则又与一般情形不同，这里有一条“实际恶意”原则。所谓实际恶意原则，是在美国1964年的《纽约时报》诉沙利文一案中得以确立的。当时《纽约时报》刊登文章，描写南部警察，尤其是蒙哥马利市警察当局残酷镇压黑人反对种族歧视的非暴力运动，而蒙哥马利市的市政专员沙利文认为该报道涉嫌诽谤，向法院提起诉讼。该案最后上诉至联邦最高法院，在最高法院的判决中，提出了一项重要的原则，即实际恶意原则，该原则的主要内容是，在此类相关的诉讼中，政府官员必须承担举证的责任，来证明这些报道具有诽谤、污蔑的实际恶意，或者是在进行报道时明确知道所使用的材料是虚假的，或者是根本就无视所使用材料的真假，只有这样，诽谤才能够成立。也就是说，只有证明报道是在蓄意撒谎或者严重不负责任时，媒体才承担败诉的责任。之所以会对涉及公职人员的诉讼采用实际恶意原则，其原因在于，一方面正如布伦南大法官所讲，对于公众事务的辩论应当富有活力和广泛公开，虽然这些辩论有可能言词激烈，甚至有时是对于公职人员进行令人极不愉快的尖锐抨击，但是即使它的个别细节失实，有损当事官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由,仍然属于言论自由应当予以保护的范围,这样才能够给言论自由提供其存在所需的呼吸空间；[7]另一方面，则是因为政府官员的特定身份，他们的言行可能会对社会产生重大的影响，其所作所为直接关系到社会和大众的整体利益，所以应该受到比一般人更加严格的舆论监督。因此，在一定意义上讲，“作为言论自由应有的代价，或者说作为民主社会的利益所在，政治家需要容忍对自己的批评，甚至是尖锐的攻击。对言论自由的限制是必需的，但是这些限制不得被用于遏制在报刊媒体上对政治家的行为和言论做正当合法的批评。在民主社会中，媒体就官员负责处理的公共问题的争论情况作出报道，以此参与政治进程，正是其功能所在。一个政治家必须随时准备接受针对其公务活动和言论的批评，甚至是激烈的批评，这种批评不得被认为是毁坏名誉，除非是对他的个人品格和良好声誉造成重大怀疑”。[8]因此，这一原则将对于公职人员的舆论监督、批评和诽谤罪区分开来，但是究竟何种情况才符合实际恶意原则的要求，以及在哪些情况下可以适用实际恶意原则，还是需要法院根据实际情况进行衡量。

而我们知道，除去政治性言论以外，言论自由涵盖的范围还包括有商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。[3]对于这些不同的言论类型，保护和限制的力度与方式也有不同。但是从总体上来讲，其他种类的言论受到保护的力度相对于政治言论是比较弱的，例如主张公共言论完全自由的美国学者米克尔约翰认为“言论乃在帮助人民参与民主政治的决定，因此并不是所有言论都值得保障。只有涉及必须由大众直接或间接投票表示意见并且与公益有关之公共问题的‘政治性言论’，才为宪法言论自由保障的对象。其余与公益无关而虑及私益之‘私的言论’（private speech）则非言论自由所保障”。[2]尽管他主张政治言论应该完全自由、其他私的言论不应受言论自由保护的理论可能流于片面和极端，但是这仍然告诉我们，言论自由作为现代民主政治的应有之义和政治参与的一项重要内容，更多地倾向于对于政治言论的保护，而其他言论则更多地受到诸如刑法、侵权行为法等法律的调整。

三、言论自由保护的比较分析

尽管现代国家都在宪法和法律的层面上确立了公民的言论自由，但是由于历史传统、法律文化以及政治、经济、社会生活习俗等多方面的影响，各个国家间的言论自由都具有自己的一些特色。例如在德国，由于长期以来的社会传统，把人的尊严视为最高的宪法原则，所以当言论自由和人的尊严相冲突时，往往就不得不作出相应的让步；同时，由于二战时期的历史原因，德国法律不保护反对犹太人的言论、否定大屠杀的言论，支持纳粹的言论也被认为是违法的。再如英国，其诽谤法也以相对严格的言论限制而闻名，它倾向于支持原告的请求，因而大大压缩了言论自由的范围；但是随着英国加入欧洲人权公约，1998年的英国人权法案也要求根据欧洲人权公约对人权和基本自由的规定条款对国内相关法规作出重新解释和修正。而美国对于言论自由的保护则相当宽泛，虽然宪法修正案只规定了保护言论自由，但是由于最高法院的判决，使得言论自由的保护范围得到了重大的拓展，其保护对象包括了言论自由和表达自由，如果人们的行为是表达言论所需要的、并且能够正确传递其言论所要表达的信息，那么这些行为——例如像焚烧国旗——也同样会受到保护。[9]

中国自古以来，虽然不乏禁止言论、致使人们“道路以目”的事例，例如汉武帝时期适用的“腹诽”之罪，以及清朝令人发指的文字狱，但是也同样具有广开言路、倡导言论自由的传统。例如在古代文献《国语》中就明确提出了“防民之口甚于防川，川壅而溃，伤人必多。民亦如之。是故为川决之使道，为民宣之使言”。[10]言论自由既是现代民主政治的应有之义，也是促进社会的和谐发展，以及人的自我实现、自我完善的重要因素，而在当代社会，政府在保障言论自由中的作用和职责与以往相比都更加复杂，尽管言论自由必须要受到法律和其他因素的影响和约束，但是其根本目的还是在于更好的保障言论自由。



参考文献：

[1]韩大元,林来梵,郑贤君.宪法学专题研究[m].北京:中国人民大学出版社,2004.319.

[2]林子仪.言论自由与新闻自由[m].台北:月旦出版社股份有限公司,1993.7－36.

[3]林来梵.从宪法规范到规范宪法[m].北京:法律出版社,2001.78,92,140.

[4] brent e. dye. frye v. kansas city missouri police department: when public safety issues clash with the freedom of speech, northern kentucky law review 2005.

[5] robert a.sedler. an essay on freedom of speech: the united states versus the rest of the world，michigan state law review，summer, 2006.

[6]约翰·密尔.论自由[m].许宝骙译.北京:商务印书馆,1986.56.

[7]李炳烁.言论自由的限度理论[j].江苏大学学报,2005,（5）。

[8]张志铭.欧洲人权法院判例法中的表达自由[j].外国法译评,2004,（4）。

[9] ronald j. krotoszynski，the first amendment in cross-cultural perspective: a comparative legal analysis of the freedom of speech，new york university press, new york, ny, 2006。

[10]国语·周语上