修宪权之“基本架构限制”

【摘要】宪法修改限制是宪法学的基本问题之一。虽然印度宪法并没有明确规定任何修宪限制，但印度最高法院一直认为，修宪权并不是绝对的，宪法修改不能破坏宪法的基本架构。这就是所谓的基本架构限制理论。印度议会曾经多次试图推翻这个理论，其间议会与最高法院之间的斗争可谓跌宕起伏。研究印度宪法理论关于修宪权界限问题的争论，具有十分重要的理论价值和实践意义。本文对印度宪法理论界有关修宪权隐含界限问题的争论做了初步阐述。

【关键词】 修宪权 宪法修改 印度宪法

abstract: the limits upon the amending power is one of the basic problems of constitutional law. although the constitution of indian does not expressly prescribe any limits upon the amending power, the supreme court of indian holds the idea that the amending power of parliament can not be used to destroy the basic structure of the constitution. it is called the doctrine of basic structure limitation. the controversy over the limits upon the amending power between the parliament and the supreme court is heated in indian. this article makes a preliminary study of the said controversy.
key words: amending power, constitutional amendment, constitutional law of indian


一、导论
宪法修改限制是宪法学的基本问题之一。 从比较宪法的角度观察，美国或许是世界上第一个规定宪法修改限制的国家。[1]按照美国宪法第5条的规定，在1808年之前制定的宪法修正案不得在任何方面影响本宪法第一条第九项第一与第四节（这些条款主要规定了奴隶贸易不得被禁止的内容）；而且无论何州，未经其同意，不得剥夺其在参议院的平等投票权。以此为开端，很多国家的宪法都规定了宪法修改的某种限制。在二战后，基于纳粹毁弃魏玛宪法的惨痛教训，联邦德国基本法极为详尽地规定了基本法修改之限制，实具有“典范”意义，[2]影响了很多国家的宪政理论和实践。截至20世纪70年代，在世界120多个成文宪法国家中，有38个国家的宪法明确规定了宪法修改的限制，其限制内容以“国体”为最多，共有35个国家，在明文规定修宪限制的国家中占了几近九成。其次是规定不得破坏“领土统一及完整”，有11个国家；再次是规定“民主原则”不得修改，有8国；第四是规定“人权之保障”不得修改，有6国。还有不少国家规定“代议制”、“联邦制度”、“权力分立原则”、“国民主权”、“社会国家”等不能成为宪法修改的对象。[3]

不过，值得关注的是，很多国家的宪法并没有明确规定任何宪法修改之限制，那么，在这些国家中修宪权之行使是否就具有绝对的“自由”？换言之，是否存在对修宪权的“隐含限制”？实际上，这是一个极富争议的话题。在美国，虽然有不少学者主张，除了宪法第5条的明确规定之外，还存在对修宪权的其他限制，这些限制甚至比宪法明文规定的限制更加重要，宪法学大师cooley力主此论。[4]但一种压倒性的观点认为，除了宪法明文规定之外，不存在任何对宪法修改的限制。[5]在德国魏玛宪法时代，由于魏玛宪法并没有规定有关宪法修改的任何限制，因此，虽然有学者例如施密特主张宪法修改之限制，但是修宪权无限制说仍成为压倒性的学说。[6]在这方面，印度宪法实践为我们提供了一个非常生动的例子。虽然印度宪法并没有规定任何宪法修改的限制，但是自从1967年开始，印度最高法院就一直认为，修宪权并不是绝对的，宪法修改不能破坏宪法的基本架构。这就是所谓的基本架构限制理论(basic structure limitation )。印度议会曾经多次试图推翻这个理论，其间议会与最高法院之间的斗争可谓跌宕起伏。虽然现在这个理论已经成为印度宪法的正统学说，牢不可撼，但由其所引发的问题仍然具有理论意义与借鉴价值，值得人们深入思考。本文试图对印度最高法院之基本架构限制理论做一全景式的勾勒，阐述其来龙去脉。因此之故，本文的安排是，首先概括介绍印度宪法的修改程序，之后按照时间顺序对围绕基本架构限制理论发生的争论进行评介，最后是本文的一点粗略分析。
二、印度的宪法修改程序

与其他联邦制国家相比，印度宪法的修改程序显得刚性不足，实际上这是印度制宪者的意图所在。在1949年制宪当时，制宪者认为，印度目前正处于一个混乱和剧烈变动中的世界，因此不能制定一部不能适应形势发展的过于刚性的宪法，而必须使之具有相当的柔性。[7]按照宪法起草委员会主席ambedkar的观点，印度宪法要避免诸如美国和澳大利亚等国纷繁复杂的修宪程序，而是要“提供一个便易的(facile)宪法修改程序”。[8]在制宪会议上，尼赫鲁这样说道：

尽管我们希望这部宪法坚固而且其结构能够持久，但世上没有万古长存的宪法。应赋予宪法一定的柔性。持久不变的宪法会阻碍民族的成长，一个朝气蓬勃的民族的成长。在任何情况下，我们都不能效尤其他一些大国的宪法，它们由于太过刚性而难以适应变动着的环境。我们正处于变动不居的时代，今天的做法明天或许不再适用。[9]

印度的宪政发展体现了制宪者的这个意图。在印度共和国成立38周年时，印度宪法已经被修改了59次。当时就有人这样说，就宪法修改的频率和幅度来说，世界其他各国宪法恐怕都难以与印度宪法相比。截至2002年，也就是印度宪法制定52年之后，印度宪法总共进行了81次修改，[10]可谓非常频繁了。当然，在印度宪法成长的不同时期，宪法修改的频率是不一样的。从历史上看，在尼赫鲁以及甘地夫人主政时期，印度宪法的修改最为频繁。尼赫鲁在任印度总理的14年之间总共修改了17次宪法，而甘地夫人在任总理的11年间共通过了25条宪法修正案。[11]按照印度学者的看法，如此高频率的修宪，好像当政者认为宪法修改可以医治所有社会顽疾似的。[12]尤其在1976年的紧急状态中，印度议会接连通过5条宪法修正案，极大地改变了印度宪法的原有架构。

总体上说，印度宪法第368条规定了宪法修改的三种方式：
1、由议会以简单多数对宪法进行修改。不过，议会只能对宪法第4条、第169条和第240条等少数条文以简单多数进行修改，但其他宪法条款不在此列。比如说，按照宪法第2条的规定，议会可以通过立法设立新的邦。而设立新邦则必须对宪法之第一附表（它列举了各邦的名称和管辖区域）进行修改。这样的修改即由议会以简单多数通过，并不适用修宪程序。实际上，宪法第368条规定的修宪程序也并没有将对类似宪法条款的修改当作是由第368条规范的“宪法修改”。

2、由国会两院中的任何一院提出的修宪提案，在全体议员三分之二以上多数出席的条件下，获得全体议员半数以上的投票赞成，并经总统签署同意后随即生效。这是最为主要的修宪方式。按照宪法第368条的最初规定，总统既可以批准，也可以不批准。但1971年议会通过第24条宪法修正案，规定总统负有批准宪法修正案的“义务”。

3、对于宪法某些条款的修改，在依照上述程序送交总统前，还应当取得印度不少于半数的邦议会的同意。这些条款是：第54条（总统选举）、第55条（总统选举方式）、第73条（联邦行政权的范围）、第162条（邦行政权的范围）、第241条（中央直辖区高等法院）、第368条（修宪程序）、宪法第5篇第4章（联邦司法）、第6篇第5章（邦高等法院）、第11篇第1章（联邦与各邦的立法关系）、宪法附表之“职权划分表”以及各邦在议会中的代表权。这显示了印度宪法的联邦特色。

总体而言，印度宪法对于不同内容的修改规定了不同的程序。这是印度宪法修改程序的一个突出特点。[13]对此，惠尔教授有着深刻的观察：
在这方面，印度宪法得出了一个很好的公平解决问题的办法。在某些涉及到邦与联邦之间分权范围内的规定事项，宪法在修改程序方面做了特殊的保障。它规定有关这一方面内容的修改至少要有一半的邦的立法机关的同意，而宪法中其余部分的修改则由立法机关进行。它规定应得到每院的绝对多数议员的赞成，并且是出席会议议员的三分之二的多数投票赞成。在有些宪法中，也有相同的规定。立法机关只有根据宪法对宪法中某个部分所作的不同的修改程序的规定提出不同的修正案，宪法才能修改。在修改程序方面的多样化是明智的，但它却并不常见。[14]

三、印度最高法院：从沉默到抗争
从各国宪法实践看，印度最高法院对修宪程序的介入达到了所未有的深度和广度。虽然印度议会曾强烈主张宪法修改系政治性问题，司法部门不能介入，后又通过宪法修正案试图将法院完全排除出修宪程序之外，但印度联邦最高法院依然深深卷入了有关修宪程序的纷争之中。
对印度议会修宪权第一次提出的合宪性挑战发生在1951年。在shankari prasad v.union of india案中，原告方指出，按照宪法第368条产生的宪法修正案属于宪法第13条第2款[15]规定的“法律”，而1951年颁布的宪法第一条修正案将可能侵犯基本权利的法律排除出司法审查的范围，并且，宪法授予高等法院可以发布令状的第226条也被该修正案改动了，因此该修正案应当提交各邦议会批准，[16]而不是仅仅由联邦议会通过就可以生效。不过，由五名法官组成的最高法院法庭一致驳回了这个对宪法第一条修正案效力的挑战。[17]法院认为，印度宪法第13条第2款规定之“法律”，是指为普通立法权制定的规定或者规则，而不包括宪法修正案，因为它是制宪权(constituent power)行使之结果。[18]
1964年，印度议会通过了宪法第17条修正案，由于它影响了为印度宪法第31条所规定的个人基本权利，因此马上有人对其效力提出了挑战，是为sajjian singh v. rajasthan案。最高法院在本案中依然驳回了起诉，维护了宪法第17条修正案的效力。不过，在本案的审理中，最高法院却发生了意见分裂。尽管首席法官gajendragadkar以及另外两名法官代表的多数意见依然坚持在shankari prasad v.union of india案的观点，认为宪法修正案不属于宪法第13条规定之“法律”，因此可以限制人民之基本权利，但另外两名法官则对此提出了质疑。按照法官hidayatulla的看法，如果基本权利真的是“基本”的话，那它就不应该是议会多数的“玩物(plaything)”，制宪者恐怕并无此意。[19]
最高法院在上述案件中的意见分裂或许表征了某种迹象的存在。20世纪60年代后期，印度政治形势发生了大的变化，尼赫鲁去世，建国之父们相继离开政治舞台，国大党威信下降，各方都对国大党控制的议会提出了挑战。[20]正是在这种大背景之下，在1967年著名的golak nath v. punjab案中，最高法院一反过去的顺从，对议会的修宪权提出了挑战。在本案中，印度政府极力主张修宪权是政治性权力，而不是法律权力，修宪权的运行并不会引起任何司法性问题，因此它完全在司法权的范围之外。而联邦最高法院法官subbarao对此的回答是，法院并没有裁决任何政治性问题，只不过是确定议会是否在修宪权的范围内行动。议会可能为了各色各样的政治原因修改宪法，而法院仅仅是认为，议会无权修改宪法特定的某些条款。法官hidayatulla还指出，法院不能质疑宪法的效力，但法院完全可以裁断一条修正案是否遵循了宪法规定的修改模式，以及是否在宪法允许的修改范围之内。[21]最终最高法院以6比5的多数做出判决宣称，议会不能通过修改宪法剥夺或者限制人民的基本权利。首席法官subbarao总结了法院的三点结论：

（1）议会修改宪法的权力源于宪法第245、246以及248条之规定，而非源于宪法第368条之规定，后者只不过是规定了宪法修改的程序。
（2）宪法修正案属于宪法第13条所规定之“法律”，因此，如果它取消或者限制为宪法第三章所授予之基本权利，它就是无效的。
（3）从本判决之日起，议会没有权力修改宪法第三篇（即基本权利条款）规定的任何条款，进而取消或者限制本篇奉为神圣(enshrined)的基本权利。

法院还指出，宪法是持久的存在，不能以侵害（injure）、毁损（main）以及摧毁（destroy）其根本性质的方式来修改它。个人的基本权利是宪法根本架构的一部分，因此，修宪权只能被用来维护、而不能破坏这些权利的实质。法院认为，在宪法之下，没有什么权力是最高的，相反各种权力都受制于宪法。修宪权亦不能例外，它是受到限制的、而绝非无限的权力。[22]

法官hidayatulla还陈述了其几点独立意见：一是如果宪法修正案有限制或者取消基本权利之意图，那么基本权利处于修宪程序之外。二是最高法院在shankari prasad v. india案中的裁决（它承认了在基本权利方面议会的修宪权）的立足点是错误的。三是本法院已经宣告，基本权利不能被宪法修正案所限制或者取消，任何进一步的对这些权利的侵犯都是非法的。四是对基本权利的限制或者取消只能召集制宪会议为之。[23]他指出，由于宪法修正案属于宪法第13条规定的“法律”，所以宪法第1、第4、第17条修正案严格说来是违反宪法因而无效，不过本裁决不溯及既往而只对未来的修正案有效。所以这三条修正案依然有效，但议会不能再通过类似限制基本权利的修正案。即使将来非得通过修宪限制人民的基本权利，那也必须召集制宪会议进行。[24]

不过，golak nath v. punjab案的判决招致了多方的责难。在该案宣判后不久，随即有人在议会提出宪法修正之法案，意图推翻此案之判决。提案人声称，由于最高法院的若干判决，在议会修改宪法的权力方面产生了很多的疑问和困惑。这个问题对于议会之最高性而言至关重要。议会之最高性意味着它有权利和权威修改即使是涉及基本权利的宪法条款。虽然这个提案最终未能通过，但它在某种程度上反映了议会的态度。由于法院的这个判决，使得议会将法院看成是推行印度社会经济改革的一个碍物，因为议会认为，大规模的社会经济改革不可能不对基本权利条款进行修改甚至限制。在随后进行的印度大选中，最高法院被广泛指责为过于保守，是改革和进步的绊脚石。一位联邦院议员曾经宣称：法律落后于一代人，律师落后于两代人，而法官则落后于三代。[25]在很多人看来，印度最高法院是经济改革的障碍，就像30年代美国联邦最高法院是罗斯福“新政”的绊脚石一样。执政党在竞选中宣称，如果当选，就将进行大规模的宪法修改。而大选的结果，是执政党在议会赢得了压倒性的多数，从而可以毫不费力地通过任何宪法修正案。[26]很快，议会通过了宪法第24条修正案。



四、基本架构限制理论的正式提出
1971年，印度议会通过了宪法第24条修正案，其目的就在于推翻最高法院关于golak nath v. punjab案的判决。该修正案首先对宪法第13条进行了修改，增加了一款，规定：本条不适用于宪法第368条规定的宪法修改。其次，对宪法第368条即修宪程序本身进行了修改，其标题由“宪法修改程序”被修改为“修宪权及其程序”，并增加一款，规定：议会有权行使其制宪权(constituent power)，通过增补、变更、撤销等方式修改宪法的任何条款。最后，为了使法院不能介入修宪程序，该修正案还增加了一款，规定：宪法第13条并不适用于根据本条而进行的宪法修改。毫无疑问，宪法第24条修正案授权议会修改包括基本权利规范在内的任何宪法条款。[27]
不过，随即有人对第24条修正案本身的合宪性提出了挑战，是为kesavananda bharati v. kerala案。在本案中，代表印度联邦政府的司法部长宣称，议会的修宪权不受任何限制，议会可以通过宪法修改限制人民的基本权利，也可以改变国家的民主制而建立一党制，更可以废除联邦制而建立单一制。不过，多数法官认为，议会的修宪权并不是无限制的，因为宪法中包含着对它的隐含性限制。尽管议会的修宪权可以延伸到宪法的每一个条款，但是它决不能破坏宪法基本架构。最后最高法院以7比6的多数判决认为，虽然1967年golak nath v. punjab案的判决应当被推翻，但议会的修宪权也决不是无限的，它应当受制于印度宪法的基本架构。在本案中，虽然法院并没有支持对宪法第24条修正案效力的挑战，而是认为“本修正案不过是用清晰的语言解释了宪法第368条所隐含的东西”，[28]不过，最高法院却借此机会第一次明确提出了宪法“基本架构”概念，并认为议会的修宪权并非不受任何限制。

当然，印度宪法并没有关于“宪法基本架构”的任何明确表述，但最高法院认为，这并不意味着议会可以无休止地破坏、重塑甚至重新架构宪法。宪法第368条虽然授权议会修改宪法，但宪法决不能因为修改而彻底丧失自己的同一性(identity)；第368条之规定，并不是宪法为自身预设的自杀工具，也非宪法之掘墓人。虽然议会自称自己代表人民，因而享有修改宪法的全权，但是，最高法院并不接受这个观念。按照最高法院法官hegde的说法，议会两院三分之二的多数并不必然代表这个国家人民的多数，因为在印度的选举制度下，议会两院三分之二的多数所代表的又可能仅仅是选民的少数。[29]更有学者以澳大利亚为例，对所谓议会代表人民意志的说法给予了猛烈抨击，“澳大利亚议会在74年间提出过32项修宪提议，如果人民的意志就是议会的意志，那么澳大利亚选民所批准的就不会仅仅只有其中的5项。”[30]

最高法院并没有明确宪法“基本架构”的内涵，实际上最高法院也无法具体罗列宪法基本架构之种种细节。根据学者的看法，最高法院实际上将下列事项当作宪法之“基本架构”：（1）宪法之可修改性；（2）联邦结构；（3）宪法的民主、世俗特性；（4）司法审查；（5）平等与平等主义(egalitarianism)，以及权力分立。不过，在最高法院看来，宪法之基本架构并不能事先罗列，而只能通过个案决定。[31]因此，在印度政府看来，所谓的“基本架构”是一个极其含混不清的概念，它只会导致议会在修宪方面的不确定性，因为根本无法区分什么是宪法的“基本”架构，什么是宪法的非基本架构。但是，很多学者认为，对基本机构理论的这种指责是不成立的，因为在法律中不可避免会出现一些概括性的概念，例如过错、合理、自然正义，其含义都无法精确确定，但这并不妨碍它们在法律中发挥应有的作用。与这些概念相比，宪法“基本架构”之概念则要清楚得多。[32]

但是，也有很多学者对此表示了强烈的反对意见，更不要说印度政府了。按照他们的看法，在任何一个民主国家内，法院都不可以宣称不能以动摇宪法基本架构的方式来修改宪法，因为宪法并没有明确规定什么是所谓的“基本架构”。所谓的“基本架构限制”，使得法院可以根据自己的对所谓“宪法基本架构”的解读而对宪法修正案的效力做出判断，这“不仅是反多数决，而且亦与宪政民主相互龃龉”。不过也有少数学者高度称赞本案的判决，upendra baxi教授甚至认为，在印度，修宪权为议会和法院所共同分享。[33]

五、基本架构理论的再次提出——总理选举案件

印度最高法院之所以提出“基本架构”理论，一个重要原因就在于维护宪法的基本稳定性。在kesavananda bharati v. kerala案发生之际，印度宪法已经运行了将近25年，如果与其他二战后新独立国家的宪法实践相比，这并不是一个微不足道的成就。但是，执政党却认为这无异于法官发动的一场“政变”，并从议会手中攫取了国家的最高权力。在本案裁决前后，甘地夫人及其国大党在议会正如日中天，[34]而议会所采取的第一项反击措施，便是瓦解持有“基本架构”理论的最高法院。

在kesavananda bharati v. kerala案宣判后不久，最高法院首席法官sikri即宣布退休，按照以往的惯例，排名第二的大法官shelat应当被任命为首席法官。不过，让人们大跌眼镜的是，政府最终任命了排名第四的大法官ray为首席法官，排名在前的三名大法官不得不以辞职表示抗议。随后不久，一名大法官去世，另一名退休，这使得khanna大法官成为唯一在任的、持有“基本架构”理论的法官。印度政府就这样瓦解了持有敌意的最高法院。不过，由于indira gandhi v. raj narain案的发生，印度政府发现，这个“新”的最高法院依然不能让议会行使其无限的修宪权。

1975年印度的政治形势复杂多变。这一年，印度allahabad邦高等法院在一个判决中裁定印度总理甘地夫人在选举中有腐败行为，甘地夫人因此被禁止参加今后六年中中央议会或邦议会举行的任何选举。[35]反对派借机要求甘地夫人辞职，甘地夫人遂于1975年6月21日向联邦最高法院提起了上诉，是为indira gandhi v. raj narain案。虽然最高法院受理了其上诉，但是印度政府认为，与其等待最高法院的判决，还不如通过更直接的政治手段来彻底颠覆allahabad邦高等法院的判决。同年6月26日，印度总统宣布国家进入紧急状态，政府在一周之内政府逮捕了3000多名政治反对派。1975年8月7日和8日，由国大党完全控制的议会两院前后通过了宪法第39条修正案，并在8月9日得到了全国半数以上邦议会的批准，并由总统于8月10日签署生效。该修正案规定，在本法案开始之前，任何有关处理选举结果上诉的法律，均不适用于第一款所规定的人（即总统、副总统、总理、人民院议长）参加议会任何一院的竞选活动，并且，法院对此做出的任何决定都将无效并且没有效果。国大党的意图路人皆知，即，“无论法院会做出何种决定，甘地夫人的当选都是有效的”。[36]

当8月11日最高法院开庭审理甘地夫人上诉案时，代表政府的联邦司法部长随即争辩说，由于宪法第39条修正案已经生效，allahabad邦高等法院的判决效力已经不复存在，最高法院因此已经没有审理的对象。而反对方随即指出，宪法第39条修正案有违于自由与公正的选举制度，并且影响了法院对选举争讼的司法审查权，这已经伤及民主制度的核心，违反了印度宪法的基本架构，因而是无效的。反对方还指出，议会的修宪权不能被延伸到解决个案性质的选举争讼，因为它是司法机关的专有领域。

最高法院5名法官参加了本案的审理，首席法官ray认为，由于议会的制宪权位于宪法之上，因此它并不受制于分权原则。既然如此，议会就可以通过制定宪法修正案的方式行使司法权力。他还认为，选举争讼的司法解决并不是印度宪法的基本架构。法官mathew认为，制宪权是立法、行政、司法权的混合物，不过他拒绝承认制宪权是不受限制的。法官khanna则认为，自由与公正的选举是宪法的基本架构，因为既然民主是印度宪法的基本特色，而民主不能离开自由与公正的选举独自进行。法官beg否认制宪权是一种包罗万象的混合权力，更不承认制宪权可以高于宪法，否则的话就没有宪法存在的任何必要。在他看来，宪法的最高性和分权原则是印度宪法的基本架构，因此议会不能通过修宪程序而行使司法权。法官chandrachud则宣称，宪法第39条修正案与平等权原则相互抵触，并且几近于毁灭整个宪法。尽管印度宪法并没有规定刚性的分权原则，但如果没有良好的权力制衡，任何宪法都将不复存在。

按照印度学者的看法，indira gandhi v. raj narain案上，最高法院面临三种抉择：一是维持宪法第39条修正案的效力，从而支持甘地夫人；二是宣告修正案无效，亦宣告甘地夫人选举无效；三是宣告宪法修正案无效，不过在对选举案进行审查后裁定选举有效。采取第一种办法，法院必然付出巨大的信誉代价；第二种办法则危及到法院本身的利益，因为政府掌控着法官的任命。法院最终采取了第三种方案，虽然裁定甘地夫人的选举有效，但亦宣告第39条宪法修正案无效，从而避免了与议会的短兵相接。[37]

让印度议会始料未及的是，宪法第39条修正案以及与此相关的indira gandhi v. raj narain案反而扩大了“基本架构限制”学说的影响力。在1967年golak nath v. punjab案判决之后，seervai教授曾经此判决进行了猛烈的批评，认为最高法院的裁决极其错误，是最典型的公共恶作剧的结果，应当被尽早推翻。[38]他也极力反对最高法院在kesavananda bharati v. kerala案的判决，并认为所谓的“基本架构”并没有任何理由和依据。而在indira gandhi案后，seervai转而认为，为印度宪法第386条所规定的修宪权并不包含摧毁宪法基本架构的权力。[39]之所以发生这样的转变，一个重要原因就在于，人们普遍认识到，宪法第39条修正案是议会滥用修宪权的恶果，因为议会欲借此修正案而介入一场选举争讼，并且欲使甘地夫人的选举在任何情况下都有效，即使其明显违反了选举法。这充分暴露了印度政府惊恐失措(panicky)的本质。[40]在宪法第39条修正案通过之前，很多学者认为，所谓的“基本架构限制”学说没有必要，因为印度政治体制本身可以防止议会无限制地滥用修宪权。这一时期为学者们所经常引述的一句话是，“权力滥用的可能性并不是否定权力存在的理由”。不过，宪法第39条修正案的出笼让很多人觉得非常绝望，因为原先被人们寄寓厚望的印度政治体制本身没有能够防止修宪权的滥用，印度宪法被成功地用于独裁体制的推进。[41] 在这里，印度学者sathe的一句话可能代表了很多人的观点：
在美国，修宪权之上并不存在任何的隐含限制，此话当然不假。不过，类似印度在紧急状态时期所呈现的制宪权运用的情况在美国也恐怕闻所未闻。[42]

正因为印度议会对于修宪权的滥用，使得“基本架构限制”理论开始赢得了广泛的认同。同时，“基本架构”理论也获得了进一步的发展。在golak nath v. punjab案中，最高法院认为宪法第13条第2款体现了宪法的“基本架构”，而在indira gandhi v. raj narain案后，“基本架构”已经超越了具体的宪法条款，而根植于印度宪法整体框架之中，这一方面使得议会不能通过宪法修改的方式推翻“基本架构”理论，也使得法院获取了灵活运用的更多自由。[43]

六、宪法第42条修正案与“基本架构”理论
不过，印度政府想方设法要彻底推翻这种对于其修宪权的外在限制，在不能通过司法机关本身的行动达到目的时，印度政府通过了有“小宪法(mini-constitution)”[44]之称的第42条宪法修正案。第42条宪法修正案共有59款，十分庞大，内容繁多，甚至于印度学者都承认它极有可能是世界上最长的宪法修正案。[45]该宪法修正案深刻改变了印度宪法关于基本权利、行政津贴、司法审查、联邦结构以及修宪程序等方面的规定。
在宪法第42条修正案提交议会讨论之际，印度政府的司法部长阐述了本修正案的一个目的，即它不仅重申议会在国家内的最高法律地位，而且还宣告，法院并不具有裁断宪法修正案效力的功能，进而消除未来任何议会与最高法院对抗的可能性。为此目的，它为宪法第386条即修宪程序条款增加了两款规定，意图彻底摆脱司法机关对修宪权的控制。这两款规定的内容是：第一，新增加的第4款规定：任何法院不得依据任何理由对本修正案实施前后根据本条规定对本宪法（包括第三篇的各条款）进行的任何修改提出质疑。第二，新增加的第5款规定：为消除疑问特宣布，宪法赋予议会根据本条规定通过增补、变更和撤销等方式修改宪法的权力不受任何限制。这两款规定，使得议会的修宪权成为至高无上的、不存在任何限制的权力。

学者们对本宪法修正案褒贬不一。反对者认为，如果修宪权是无限的，它就可能摧毁宪法本身。一个在宪法之下、并产生于宪法的权力不可能被解释为能够摧毁宪法本身。从逻辑上讲，议会拥有的仅仅是受限制的修宪权，因为议会本身就是宪法的产物，它不能超越和凌驾于宪法之上。[46]学者们认为，以此种方式来攫取所谓的议会至上本身就令人惊叹不已，因为它甚至对议会权力的程序性限制都进行了颠覆，而这一点即使在议会主权的母国也是得到承认的。在成文宪法的联邦民主制下，对于本修正案的意义，历史会做出最终的裁断。[47]
在1980年发生的minervamills v. india案中，宪法第42条修正案的效力受到了挑战。由5名法官组成的法庭一致认定宪法第42条修正案第55款的规定（即关于宪法第368条的修改）违反了宪法的基本架构，是无效的。法院认为，为宪法第386条授予的权力并不是无限的，而新增加的第5款规定授予了议会的修宪权比天还高。实际上，一个有限的修宪权本身就是印度宪法基本架构的一个方面，对修宪权的限制不能被摧毁。法院还认为，司法审查权本身就是宪法基本架构的组成部分。[48]法官们阐述道：

我们的宪法建立在国家三种权力，即立法、行政、司法的巧妙平衡之上。对法律之效力的评判，是法官们的职责之所在，也是其义务。如果法官们被剥夺了这样的权力，宪法给予人民的基本权利就只是一种饰物，因为没有救济的权利就不成其为权利；刚性宪法也将成为柔性宪法。宪法第368条第4款完全剥夺了公民根据宪法第32条享有的最有价值的救济模式。它授权议会可以摧毁宪法的一统性，并附带规定任何法院都不能对此摧毁宪法行为的效力做出评判，这是极为显明的对修宪权限制的违犯。如果一条有可能摧毁宪法基本架构的修正案不能被宣告无效，那么为实施此修正案而通过的法律将逃脱司法审查，因为它将得到法院无权宣告无效的宪法修正案的保护。宪法第13条之规定因此也将变成一纸具文，即使是普通立法也能够摆脱法院的审查，因为它们是法院不能质疑的宪法修正案的产物。第42条宪法修正案之第55节之规定，超越了议会的修宪权因而无效，因为它取消了对议会修宪权的任何限制，并且授予议会以伤害和摧毁宪法基本或者本质属性和基本架构的方式来修改宪法。[49]

与印度政府的预期恰恰相反的是，宪法第42条修正案反而进一步扩大了“基本架构”限制学说的影响力，其正当性得到了越来越多的认同。1978年，印度议会再次酝酿修改修宪程序，按照草案的规定，如果将来的宪法修改涉及下列事项，就必须付诸公民投票决定：（1）宪法的世俗或民主特征；（2）宪法第三篇规定的公民权利；（3）自由和公正的选举；（4）司法之独立性；（5）公民投票之规定。虽然上述草案得到了人民院的同意，但由于议会联邦院的反对而未获通过。按照印度学者的看法，上述事项实际上就是议会眼中宪法之“基本架构”，议会的这个举措也意味着议会对于“基本架构限制”理论的最终接受。[50]而至少在1980年代以及之后，“基本架构限制”理论就已经成为印度宪法的一个确定命题。[51]

七、简单的分析
从比较宪法的角度看，修宪机关（议会）超越修宪限制的情形在印度表现得最为突出，议会与最高法院之间的斗争也表现得最为激烈。当然，自从印度最高法院在1980年的minervamills v. india案中宣告第44条宪法修正案之第55款无效之后，印度议会并没有再度掀起对抗，“基本架构限制”作为一个确定的宪法命题得到了各界广泛的接受。从表面上看，这一切似乎是表明，司法部门完全可以作为宪法的“唯一守护者”，对修宪机关是否超越修宪限制的行为进行有力的监控。不过，对于印度的这个例子而言，与其说它是司法部门可以成为修宪限制监控者的证明，不如说这个事例本身表明了印度法律制度的某种非正常状态。这种非正常状态表现在两个方面，一是印度议会对修宪权的滥用，宪法之修改几沦落为宪法之摧毁；二是最高法院与议会之间围绕宪法修改的争斗。

本文认为，即使没有宪法的明文规定，宪法修改依然存在特定的界限。原因在于，其一，宪法并非条文的杂乱组合，而是一个承载特定价值的秩序体系。[52]例如，美国宪法序言规定，宪法的目的，就在于“建设更完美的联邦”(form a more perfect union)，宪法的修改当然不能偏离这个方向。[53]其二，宪法修改不同于法律修改。立法机关修改法律的权力当然包括废除法律的权力，因为立法机关修改法律的权力并非来自特定之法律，而是来源于宪法；而宪法修改则完全不同，修宪机关的修宪权并非其固有，而是源于宪法之授权。既然宪法修改的法律效力来源于现存宪法，因此从逻辑上说修宪机关决不能将现行宪法所承载的价值体系完全摧毁，这就像一个人无法抓住自己的头发使自己离地三尺一样。那种通过修改宪法将现存宪法完全改变的做法，事实上可能存在，但从逻辑上说这已经不是“修改”宪法，而是在“摧毁”宪法了。

不过，修宪机关不能超越宪法修改存在的特定限制，并不表明法院可以当然成为修宪限制的监督者和执行者。这两者之间并没有逻辑上的必然联系。换言之，司法审查不能扩展到修宪权之行使。首先需要明确的是，在分权原则之下，法院的司法审查权并非绝对。如果法院既可以解释宪法，又可以宣告宪法修正案无效，则势必会威胁到法院与权力机关之间的微妙平衡。其次，正像美国当代著名宪法学家tribe所指出的那样，国会提出宪法修正案的事实，足以反映国家对现行宪法运作方式的深刻不满。诉诸宪法修改的行为，应当视为是国家整个法律体系已经出现某不连贯界点(a point of discontinuity)的信号。这个界点虽然没有达到革命的激烈程度，但远远不能以普通立法的方式解决。在这种情形之下，法院并不是具有解决此问题能力的适当机关。[54]再次，在印度，像美国一样，对宪法修正案的司法审查，以具体讼案的发生为条件。这两者之间的时间差使得法院的司法审查只有在某宪法修正案生效多年之后才能进行，而此时已经形成了以此宪法修正案为基础的、较为稳固的法律制度。这将使法院面临非常困难的抉择：如果宣告宪法修正案无效，就等于触发了一场法律“地震”。比如说，在美国，宪法第14条修正案被称为美国宪法的“拱顶石”，[55]但由于在程序方面的问题，一直有人指责它是无效的。因此在20世纪50、60年代有人接二连三在法院对它的效力提出挑战。[56]但在这个时候法院所能做的，只能是维护，而决不可能是推翻宪法第14条修正案。既如此，为什么非要置法院于尴尬境地呢？！最后，司法审查的意义，在于对多数民主施加一种必要的制约。但是需要明确的是，法院本身就是社会的一部分，当整个社会都处于狂热状态之时，即使法院保持清醒，它也不能独挽狂澜于既倒、独扶大厦于将倾。需知，司法究非万能！

美国联邦最高法院虽是司法审查的始作俑者，按照其司法最高性理论，联邦最高法院的判决如同宪法，具有最高的法律地位。[57]然而，虽然曾经多次介入宪法修改领域，但联邦最高法院从未宣告过任何一条宪法修正案为无效。在有的美国学者看来，修宪程序的一个主要功能，就是为国会提供制衡联邦最高法院判决的一个有效途径。[58]如果法院反过来还可以对宪法修正案的效力进行司法审查，那就将导致司法和政治部们之间的直接对抗，而这绝非国家之福，对法院也没有任何好处。经过罗斯福“新政”之后，联邦最高法院显然认为与政治部们对抗并不是什么好事。[59]因此，在1939年发生的coleman v.miller[60]案中，法院认为宪法修改属于“政治问题”，并没有司法审查的任何立足之地，因为“从修宪案的提出到生效的整个修宪程序都具有政治性，不受制于司法机关的任何指导、控制以及干涉。”[61]

在某种程度上，印度议会与最高法院之间围绕宪法修改的反复斗争，与南非议会以及法院围绕着harris v. donges一案产生的纠纷非常相似。在20世纪初，英国议会颁布了由南非制宪代表起草的“1909年南非法”作为南非宪法。该法规定，南非议会有权以多数决的方式修改“南非法”的绝大部分条款，而对于另外一些条款则必须以三分之二以上的多数才能进行修改，这被称作“刚性条款(entrenched clauses)”，其中之一规定开普省黑人享有选举权。1931年，英国议会通过了威斯敏斯特法，确认了各自治领的独立宪法地位。此时，南非国民党(the nationalist party)就认为，南非已经成为一个主权国家，因此可以将“南非法”所确定的“刚性条款”抛之脑后，进而建立全面的种族隔离。1951年，在malan出任总理期间，南非议会以多数决，而不是三分之二以上的绝对多数通过了“《代表分离法案》(separate representation of voters act)”，取消了在开普省实施的黑人选举权。不过，这项法案随即被开普省最高法院宣告无效。malan政府随即向南非最高法院提起上诉，最高法院认为，尽管南非已经成为一个主权共和国，但为1909年南非法奉为神圣的“刚性条款”决不能够被以简单多数决的方式进行修改，因此判决政府败诉。在此情势之下，南非议会通过了特别法案——议会高等法院法(high court of parliament)——设立了特别上诉法院。这个特别上诉法院审理了南非政府的上诉，并撤销了最高法院的判决。而南非最高法院又宣布议会设立这个特别上诉法院的立法无效，因此其裁决根本不成立。[62]要不是南非议会发觉这样没完没了不可能产生任何效果，否则这样的你来我往还将无限进行下去。因为这绝非法治国家之常态！

当然，从某种意义上讲，面对议会对修宪权的滥用，印度最高法院是非常勇敢的。不过，成文宪法之持久，不能靠司法机关的“单干”，更不能依赖权力之间的争斗，各宪法机关之间必须确保“忠诚”，[63]发挥各部门之合力。因此，在某种角度上可以说，印度“基本架构限制”理论之确立，与其说是最高法院的努力，不如说这是印度议会回归常态的一个结果。
[1]从历史上看，最早规定宪法修改限制的是美国革命时期各州出现的宪法。1776年特拉华州宪法规定，禁止修改州的名称、议会的两院制，禁止建立奴隶制或者设立国教。北卡罗来纳和宾夕法尼亚州1776年宪法都规定，州宪规定的权利法案不可修改、不可侵犯。see james wilford garner，amendment of state constitutions，1am. pol. sci. rev 215, 217 (1907).
[2] 关于联邦德国基本法有关宪法修改限制规定之详尽评介，参见陈慈阳：《论宪法核心部分理论之实证化及其难题》，《中兴法学》第39、40期，1985年。
[3] 参见姚中原：《我国宪法修改有无界限之探讨》，《法学丛刊》第189期，页91，2003年。
[4] see thomas m. cooley, the power to amend the federal constitution 2 mich. l. j 109, 119(1893).
[5] see lester b.orfield, the scope of the federal amending power, 33 mich. l. rev 550,556(1930).
[6] 参见许宗力：《宪法修改界限的理论》，《宪政时代》第七卷第三期，页35以下，1982年。另外，虽然施密特主张修宪权有限说，但在纳粹以“合法”手段摧毁魏玛宪法之际，施密特反而持赞同观点，这使得其修宪权限制说丧失了任何说服力。
[7] see g.c.v.subbarao, fundamental rights in india versus power to amend the constitution, 4 tex. int’l l. f. 291, 292 (1968).
[8] see ranjana arora, amending process in the indian constitution: trends, in political system in india, vol 10, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 630.
[9] id, p 626.
[10] see s.p.sathe, judicial activism in india, oxford university press, 2002, p 64.
[11] see k.k.wadhwa, constitutional amendments in india, in political system in india, vol 10, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 721.
[12] see sunder raman, from 42nd to 44th constitutional amendments :a critical evaluation, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 613.
[13] 在这方面，加拿大1982年宪法法规定的修改程序倒是和印度比较类似，它们都为不同的内容设定了不同的修改程序。see william r. lederman, canadian constitutional amending procedures: !867-1982, am. j. compa. l, 339,343 (1984).
[14] 参见[英]惠尔著：《现代宪法》，甘藏春 觉晓译，吴撷英校订，宁夏人民出版社1989年版，页109。本文在引用时参考了惠尔著作的原文，并对译文做了小的改动。
[15] 该条款属于宪法第三篇“基本权利”，它规定：国家不得制定任何法律剥夺或者侵削本篇给予之法律；任何与本款抵触之法律，在其抵触之范围内为无效。
[16] 按照印度宪法第368条的规定，对于涉及宪法第六篇第五章（关于邦高等法院的规定）条文的修改，应当由半数以上的邦议会批准。
[17] see s.p.sathe, constitutional amendments 1950-1988: law and politics, n. m. tripathivate limited, 1989, p16.
[18] see sunder paman, constitution: the basic structure, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 12.
[19] see supra note17, p16.
[20] 参见林良光主编：《印度政治制度研究》，北京大学出版社1995年版，页123。
[21] see supra note 7, p 299.
[22] see c.v.keshavamurthy, amending power under the indian constitution----basic structure limitations, deep & deep publications, d-1/24,1982, p 55.
[23] see supra note 18, p 13.
[24] see supra note17, p 17.
[25] 同前注20引书，第125页。
[26] see sunder paman, parliament’s power to amend the constitution: a critique, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 586.
[27] see dalip singh, significance of fundamental rights and the amending power, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 314.
[28] see supra note 18,p 17.
[29] see supra note10, p 82.
[30] see n.a. palkhivala, our constitution—defaced and defiled, cited from sunder paman, supra note 18,p 18.
[31] see supra note 17, p90.
[32] see seervai, constitutional law of india, 2nd ed. p. 2692.
[33] see upendra baxi, some reflections on the nature of constituent power, in jacob,dhavan(ed), indian constitution, trends and issues, p122 (1978).cited from s.p.sathe, p71.
[34] 1971年国大党在人民院选举中获得了超过三分之二的多数，在1972年的邦议会选举中，国大党在全国18各邦中控制了14各邦议会三分之二以上的议席。同前引注20引书，页64。
[35] 关于对这一时期印度国内政治形势的介绍，参见[英]迪利普×希罗：《今日印度内幕》，裴匡丽 戴可景译，天津人民出版社1980年版，页330以下。
[36] 同上，页341。
[37] see upendra baxi, the indian supreme court and politics, eastern book company, 1980, p 46.
[38] see seervai, constitutional law of india, 1st ed. p. 1117. cited from seervai, supra note 32. p 2636.
[39] see supra note 29 p 77.
[40] see supra note 17, p 70.
[41] id, p95.
[42] id, p 73.
[43] see supra note 29, p 78.
[44] see anirudh prasad, a critique of the principle of parliamentary supremacy: a study in indian constitutional perspective, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 395.
[45] see g.p.verma, the philosophical foundation of the adaptability of the constitution----a judicial approach, in political system in india, vol 2, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 61.
[46] id, p 62.
[47] see supra note 44,p 395.
[48] m. hidayatullah ,constitutional law of india, vol 2, bar council of india trust ,1984, p738.
[49] see supra note 26,p 590.
[50] see supra note 17, p90.
[51] see d.conrao, constituent power, amendment and basic structure of the constitution: a critical reconsideration, in political system in india, vol 9, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 445.
[52] 参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，台大法学论丛第30卷第5期，页10，2001年。
[53] see willian l.marbury, the limitations upon the amending power, 33 harv. l. rev 223, 225 (1919).
[54] see laurence h. tribe, a constitution we are amending: in defense of a restrained judicial role, 97 harv. l. rev 433.436 (1983).
[55] see fedinand f.fernadez, the constitutionality of the fourteenth amendment, 39 s. cal. l. rev 378, 379 (1965).
[56] see united states v.gugel, 119 f.supp.897.; negrich v.hohn,246f.supp.173.(w.d.pa.1965); maryland petition comm v. johnson, 265f. supp,823(d.md.1967); heintz v. board of educ., 213 md.340,131 a.2d 869(1957)
[57] see thomas kilby smith, the rise of federal judicial supremacy in the united states,46 am. l. reg. 621, 628 (1898).
[58] see brannon p.denning & john r.vile, the relevance of constitutional amendment: a response to david strauss, 77 tul. l. rev. 247, 276 (2002).
[59] 按照亨廷顿的看法，20世纪30年代的美国最高法院的法官们，因急于扩大自己的直接影响力，而损害了最高法院这一制度的长远利益。参见[美]亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平 杨玉生等译，华夏出版社1988年版，页26。
[60] 307u.s.433(1939).
[61] 307u.s.433,459(1939).
[62] see p.kodanda rao, supremacy: parliament or supreme court, in political system in india, vol 9, edited by verinder grover, deep & deep publications, 1989,p 73.分析法学大师哈特曾经对此案件做过精辟的阐述，参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页122。
[63] 参见法治斌、董保城著：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，页58。