怎样对待宪法文本法律实证主义和社会实证主义宪法学之争

内容摘要：法学既是文本学，也是规范学，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待规范的问题。在此问题上形成了形式主义宪法学和实质主义宪法学两种理论流派。它们分别关注文本与现实，其方法分别属于法学和社会学。两种方法各有利弊。为此，各国发展了具有本国特色的解决二者冲突的理论。在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。
　　关键词：宪法文本、形式主义、实质主义、规范、现实

　　到底谁应说谁？是以宪法文本所载明的规范去评说现实，还是以具备合理性的现实去评说宪法文本规范？这是一个问题。鉴于法学既是文本学，[1]也是规范学，[2]法律文本被视为法律概念和法律规范的形式表现，起着指引、评价和控制实践的作用，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待宪法规范的问题。[3]在此问题上，法律实证主义宪法学和社会实证主义宪法学即为两端，它们像两条并行的河流，各有其源头和发展。

　　一、形式与实质

　　法律实证主义宪法学与社会实证主义宪法学，[4]也可称为形式主义宪法学与实质主义宪法学、或法学的宪法学与社会学的宪法学，其区分来源于对宪法概念性质的界定。[5]因宪法现象兼具政治性与法律性，当把宪法视为政治事实时，便产生了实质主义的宪法学或社会学意义上的宪法学；当强调宪法的法律属性时，便产生了形式主义宪法学或法律实证主义宪法学。[6]

　　（一）法律实证主义宪法学

　　由于早期宪法学依赖国家学和政治学，几乎在不同国家的不同时期，宪法学都曾经历了一个挣扎于哲学、政治学、社会学和历史学等学科的研究方法中不能自拔的阶段。 很长一段时间，确立法学方法上的宪法学成为不同国家不同时期宪法学家的学术志向和理想，形式主义宪法学一度成为标举宪法学科学性的旗帜，并成为判断学科独立与否的标志。

　　决定形式主义宪法学的因素主要是宪法现象的产生、成文宪法的出现、宪法学职业学术群体的形成和宪法的司法实施。近代意义上的宪法现象出现于17世纪，以英国1689年的“光荣革命”为标志，这一时间远远晚于私法。成文宪法则以美国1787年宪法为开端。这两个因素决定了此前不可能有以实证宪法为依据开展研究宪法现象的条件。一批专以宪法学研究为志业的学术群体的出现与前两个因素的综合，是法学方法的形式主义宪法学产生和发展的条件和动力。宪法学学术群体的出现与宪法学这门课程的设立时间有关。作为在大学开设的一门课程，宪法学在各个国家出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学，时间为19世纪中叶。1835年，巴黎设立了宪法教习，但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教习又被取消了，1879年又才设立了一个新的教习。直到1885年，学者布特米（bountmy）还在那里悲叹：“公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落。”[7]至20世纪初年，法国宪法方面已是名家辈出，如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。德国直到第一次世界大战结束至魏玛宪法，才有宪法学这门课。此前，宪法学或属于国法学，或成为传统政治学或者国家学[8]的主要内容。早在魏玛宪法之前的俾斯麦宪法时期，即1871年帝国宪法时期，当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方法意义上的国法学研究，认为应以实定概念为依据，分析法律上的权利义务关系，以与政治学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念就是宪法文本上的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底地形式的、论理的、构成的理论。他认为，“关于现行实定规范，与为其价值判断之对象之事实，有完全认证理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯理论的思维过程”。“一切历史的政治的以及哲学的考虑，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[9]时值19世纪中叶，之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素，拉氏的目的在于净化国法学，将其真正树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力，排除一切目的论以及社会学见地，将法律学视为仅以实定的相关规范为研究对象的形式科学。并认为，法律未必有价值的妥当性，亦未必有因果的妥当性，其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性，即一切以法律的实定条文为依归。[10]但是，此时的宪法学依然没有从政治学或者国法学中独立出来，魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著《宪法学说》。在这本著作中，施密特除了要使宪法学成为脱离国家学或者国法学的自成一体的学问，及在研究范围上与传统国法学或者政治学区别开来以外，其所使用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同，这就是着重以宪法典为依据分析宪法概念，并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念”。 “绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法，也被称为实证的宪法概念（此处的实证是社会实证而非法律实证）：“相对的宪法概念”是以宪法文本为依据的宪法规范，也是法律实证主义意义上的宪法概念。以此为基础，施密特发展出了其著名“宪法”与“宪法法规”的两分法（也有的将之翻译为“宪章”与“宪律”）。[11]宪法或者“宪章”强调政治决断意义上的宪法，注重宪法的整体性：“宪法法规”强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法概念。施密特的这种区分，是注意到了宪法的两个不同面孔，在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下研究宪法。“绝对的宪法概念”的提出，打通了宪法与政治现实之间的联系通路，体现了宪法政治性的一面；宪法法规或者“相对的宪法概念”表明了宪法的规范力，体现了宪法的法律性一面。正是这种区分，构成了宪法学可以再分为形式主义和法律主义的宪法学与实质主义和社会学的宪法学的基础。其后，宪法的司法实施又将形式主义宪法学从纯理论形态推向了实践，宪法文本作为最具效力的规范法源被一些“原旨主义”者奉为圭臬，以此探明规范含义和制宪者意图，从而产生了所谓的“文本主义”。

　　“文本主义”（textualism），也可称为“法律形式主义”（formalism）、“法律主义”（legalism）[12]或者严格解释（strict construction），是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义。宪法文本包括宪法典和宪法修正案在内。[13]文本主义将宪法文本之外的因素予以排除。首先，它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除，不去考虑因果妥当性。对社会政治经济现实的分析主要考虑宪法规范因果的妥当性（正当性），即宪法规范与社会政治经济之间的因果关系，宪法规范是否反映了实际的社会关系的力量之对比，这是一种实质主义分析方法。其次，它将道德考量排除在外，不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性（正当性），分析宪法规范是否与抽象的自然法、神法等相吻合。再次，它将司法先例作出了排除，不去考虑法院以前做出的判决。最后，它将制宪史也作出了排除，不去考虑制宪过程中制宪会议的记录和代表的辩论，这种方法常见于宪法的历史分析中，是历史方法在宪法研究中的运用。[14]因为，无论是一般的社会政治经济现实，还是对规范进行先验和超验的道德评价，它们都带有伦理性质，而非是出于对实定宪法规范的论理分析和评价。其中一般的社会政治经济现实是一种社会实证主义方法，常见于社会学、政治学和经济学分析过程中；对规范进行道德评价则是一种哲学方法，常见于自然法，并经常与政治哲学的分析相重合。[15]
　具体而言，形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个要素及其相互联系，以便准确地把握宪法含义（meaning）。首先，它将宪法文本视为由不同的字（letter）、词（words）、词组（phrase）、句子（sentence）组成的概念，这些概念对应着不同的宪法事实，因而也是宪法规范的表现形式；其次，宪法文本是一个由不同宪法概念组成的统一体或者整体；第三，在此整体中，宪法概念之间有其内在的逻辑关系；第四，分析每一个概念的内部构成，即逻辑关系；第五，分析不同概念之间的逻辑关系；第六，分析构成宪法文本的不同部分（章节）之间的逻辑关系。文本分析的关键在于分析宪法概念。一个宪法概念是按照语法规则构造而成的，通过从语法、逻辑上对每一个宪法概念进行上下、左右、前后、正反、内外分析，可以从文意上把握宪法概念的内涵，得出每一个概念的实际含义，因之这也是一个解释的过程。并且，通过将以文本为表现形式的宪法概念作为一个整体进行体系分析，进而对各类规范进行排序，使以宪法文本为载体的宪法概念化约为一系列井然有序的原则，从而完成作为“学”的宪法学的任务。需要注意的是，虽然形式主义宪法学摒弃社会政治经济现实和道德因素，但当今的这一形式主义更多的是一种在违宪审查过程中就争议如何对待宪法文本的问题，因而也是一种实践意义上的形式主义宪法学。

　　（二）社会实证主义宪法学

　　社会实证主义宪法学也可称为实质主义宪法学、现实主义宪法学、社会学宪法学，或者功能主义方法，是一种以社会政治现实为取向的研究风格。其理论基础主要是社会实证主义、进化论和实用主义，在各国的理论形态也不尽相同。

　　法国社会实证主义风格的宪法学研究主要表现为狄骥的理论，以盛行于19世纪的社会实证主义为基础。社会实证主义将自然科学中的经验方法应用于社会研究的理论，以与社会研究的神学与形而上学方法相区别。英国宪法的社会实证主义风格更多的是经验和历史的。他们在分析过程中，不是在形式上看权力如何超越了抽象的宪法原则，而是看权力实际上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹宁斯为代表。他注意到19世纪末、20世纪初各国成文宪法与社会现实之间的冲突。经济混乱和社会政治动荡要么摧毁政治制度，要么裹住宪法的发展，成文宪法并没有神奇的力量，非常有效地抵制那些破坏性的影响。他说，“实际上，成文宪法往往会掩盖正在发生的根本变化，宪法学者的解释也只是写在纸上而非现实中的政治制度。”[17]虽然英国的不成文宪法使其公法法律家不用担心这种危险，但是他们同样面临着一种可能阻碍宪法发展的困难。这是因为，他注意到当时英国政府运作和政治变动的现实早已超出了传统的宪法概念和宪法原则。例如，当时机构很少被废除，它们存在于理论上，但已失去了重要的职能；各种称谓依旧继续被使用，却代表着不同的事物。他还说：“若非仅仅就形式上的意义而言，宪法乃是人们的一种结合体……。在此方面，宪法是一种转变的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定：对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解宪法。”[18]进而，他得出结论：学者进行研究的主要目的，不是应用狭隘的法律技术，而是讨论基本原则。[19]美国宪法学中的社会实证主义风格体现为宪法司法实践中“非原旨主义者”，即“非解释派”的解释方法上。这一派又可分为“实证主义者”和“自然法”两派。“实证主义者”着重社会现实和社会后果“，他们”对司法先例和替代性解释结果给予实质衡量，以便赞成依据原初词汇可被视为是‘错误’的决定，因为这一决定促进稳定或者以其他方式促进公共利益。“[20]

　　（三）结论

　　综合前述分析，法律实证主义宪法学是一种形式主义宪法研究，它着重于对宪法文本中各种宪法概念的分析，是一种自足的法律逻辑和分析方法，其特点是不需要将目光游离于宪法文本之外，仅凭宪法概念（规范），通过法律推理和逻辑涵摄在概念（规范）与事实之间建立联系，进而得出结论。社会实证主义宪法学不囿于宪法文本规范的“法”的力量，而是注意文本宪法概念之后的实质内容，决定概念和规范背后的社会政治现实和事实上的力，注重作为概念的“名”“实”之间的联系，及社会政治经济现实中存在的“价值”与“规范”。这是一种社会的、现实的、经验的、实践取向的研究方法。二者之间有如下差异：[21]

　　1.法律实证主义注重宪法概念、逻辑和法律推理；社会实证主义考察宪法概念与社会现实的因果正当性。

　　2.法律实证主义是一种形式分析方法；社会实证主义是一种实质分析方法。

　　3.法律实证主义是一种法学方法；社会实证主义是一种社会学方法。

　　4.法律实证主义注重宪法文本；社会实证主义注重社会政治经济现实。

　　5.法律实证主义假定宪法文本中规范和原则的先定性和正当性；社会实证主义跳出宪法文本之外论证现实中存在的规范和原则。

　　6.法律实证主义遵守规范；社会实证主义致力于规范重建。

　　质言之，法律实证主义的宪法学理论是对规范的内部观看，社会实证主义的宪法学理论是对规范的外部观看；前者是向后看的，后者是向前看的；前者是规范取向的，后者是现实取向的。

　　二、文本与现实：谁主沉浮

　　对于宪法文本与社会现实究竟谁是更为主导和决定力量的争论一直没有间断，这一争论导致在理论上产生了不同的宪法学流派，在实践中产生了宪法解释方法论的不休争执。

　　如何对待宪法文本、宪法文本与社会现实的关系在德国产生了两种不同理论，即规范主义和决断主义。规范主义强调尊重宪法文本规范，认为文本规范对现实具有评价和控制力量。这一派专注于对当时魏玛宪法中的个别条款和宪法概念进行注释和评注，完全不考虑已经变化的社会政治现实。决断主义注重政治家的主观意志和社会现实上的政治之力，认为宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断，宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中，而且在于社会政治现实及制宪者的宪法意志，后者才是宪法规范及效力的决定性因素。[22]

　　虽然英国没有成文宪法，但基于对宪法现象高度抽象和概括出来的宪法概念和宪法原则同样属于形式宪法的内容。一度，英国一批法律家如边沁和奥斯汀致力于法律研究的形式化，这种主张也体现在宪法学研究之中，主要表现为戴雪的宪法学理论。戴雪的学术志向是把社会政治经济现实对宪法关系的影响弃之一旁，遵照奥斯丁的分类方法定义和界分宪法学科。他在《宪法学研究导论》中为自己设定的任务的性质就是解释概念，并对概念进行分析和排序。这样，源于奥斯丁且由戴雪适用于公法领域中形式化的公法类型化的方法在19世纪和 20世纪之交赢得了显赫地位。此后，这一方法一直作为主流方法存在于英国。[23]但是，后来的一些学者认为公法不同于私法，公法与社会政治现实的关系远较私法来得密切，故而公法研究与政治理论密不可分，认为单纯的形式主义割裂了公法概念与社会政治现实之间的关系，既不足以认清公法概念的实质内容，一些社会政治问题也不能诉诸公法概念上的争论来解决问题，更阻碍了公法发展。批评很快就具体到戴雪对宪法学概念的分析上来。詹宁斯在《法与宪法》一书中就认为戴雪对宪法原则的分析太过时了。“我们的宪法已经经历了根本性的变化，在我看来，他的原则几乎完全无法适应现代宪法”。[24]他对戴雪的批评是加入了现实的政治因素的，认为社会政治现实的变化早已改变了一些概念的实质内涵，这也是宪法作为公法不同于私法的原因。詹宁斯尤其强调了这一点，说道：“当代公法法律人的态度完全不同于私法法律人。”[25]
　日本对这一问题的争论反映在20世纪20年代公法学对方法论的关注上。由于日本现代意义上的宪法和行政法的出现也是晚近的事情，所以，寻求脱离一般的社会政治经济现实，摆脱对政治学、哲学等方法的依赖，实现法学方法上的公法研究一度成为日本公法学者关心的焦点。[26] 二十世纪之前的日本公法学界对纯粹法学的法律实证主义有着狂热的拥护。该时期的这一现象不独是一个公法学研究方法问题，也是由当时日本宪法的性质决定的。《明治宪法》实际上是一部带有很强绝对主义特质的宪法，天皇的权力是不容质疑的。如果过多执着于功能主义方法对这部宪法进行批评，那就要冒很大风险。这一时期日本宪法学具备较多的法律实证主义特征，因而注释宪法学成为宪法学研究的主要特色。

　　美国同样存在“法律形式主义与法律现实主义”两种方法之间的争论。[27] 由于美国不似欧陆国家执着于纯理论的思辨，故而该问题在美国更多地体现在宪法的司法实施过程中，表现为“原旨主义者”与“非原旨主义者”之间的争论。那些赞成较强依靠宪法文本和意图的被称为“原旨主义者”；那些给予先例、结果和自然法以实质重要性的被称为“非原旨主义者”。“原旨主义者”也被称作“解释派”，又分为“文本主义者”和“原意主义者”。这一派依靠宪法文本和结构、制宪史，执着于宪法含义的获取，由于其工作是对客观存在的文本的解释，其资料的有限性和方法的形式主义和技术性，因而也被认为是形式主义者和严格解释主义者，“解释派”之名由此而来。[28]他们认为，社会、政治、经济的后果作为解释的依据根本不相干，即使是对所有这些因素的考虑能够产生更为平衡的结果。“非原旨主义者”则从先例、自然法和结果获取规范灵感，认为宪法文本并非就是解释的权威依据，即使当初制宪者承认其适当性，“非解释派”由此获名。严格解释是指法官必须依据宪法文本、结构和历史（制宪者的意图）来考察宪法含义。这种方法在时间上是一种目光的“回溯”即向后看，在空间上是对规范的内部分析。“非原旨主义者”之所以被称为“非解释派”，是因为他们的证明来源与宪法文本的形式与内容均无任何关系，表现为在时间上着重于眼前和当下的结果，在空间上注重规范之外的社会政治经济后果。

　

　三、超越二分
　　单纯依赖形式或者注重社会效果于解决宪法问题都有不圆满之处。形式主义宪法学通常把规范与现实分离开来，片面强调规范本身的价值，忽视宪法现实存在的意义与实体价值。[29]因为决定宪法规范内容和实质的因素相当一部分存在于社会政治现实的发展变化中，作为政治法的宪法在很大程度上依赖事实上的“政治力”，这一现实宪法使单纯的宪法文本不足以解决规范与现实之间的关系。实质主义宪法学或者社会学宪法学虽然重视规范与现实的相互协调，有助于防止宪法学蜕变为徒具形式的内容空虚的学问，但由于它更多地将宪法视为解决社会政治问题的工具，倾向于在社会政治现实中寻求解决问题的规范，忽视了宪法作为法律概念的意义和宪法对现实的规范与评价，因而带有工具主义色彩。

　　德国的整合理论可以视为对规范主义和决断主义二分的一种超越。整合主义试图调和二者之间的关系，建立规范与现实之间的联系。最早提出整合这一概念的是德国的斯门德（rudolf smend ），他将宪法的概念定位为：国家整合过程的法之秩序。[30]并认为，单纯依靠对概念进行分析的形式主义公法学研究是以第一次世界大战之前德奥饱满的政治状态为背景而展开分析的，如果遇到非常时期如战争、革命、政治剧变的时代，这种分析方法就不能说明问题。所谓饱满的政治状态，是指宪法或者法律秩序的稳定时期。因此，国法学领域中需要考察历史、政治、哲学等因素，树立有生气的法律学。斯门德在1928年出版的《宪法论》一书中暗示，可暂时将其命名为综合方法（即整合intergrationslehre）[31].此前，德国的另一位学者伯恩德对法律实证主义也有痛烈的批判。其后，施密特在其《宪法学说》一书中将这一思想系统化。施密特认为，有些宪法概念是依赖当时的社会政治经济情况在宪法上的概括，完全取决于过去，时过境迁，这些概念于今已失去了意义，故尔应发挥这些概念的整合作用，以使旧瓶装新酒；有的概念完全过时，甚至连旧瓶装新酒的作用也丧失了。[32]这里的宪法概念其实就是宪法规范，或者宪法条款。这里，施密特除了注意到宪法文本上的静态规范以外，也注意到了社会现实的动态变化，形式的规范必须随着社会变迁注入新的内容才有生命力，这样才可以解决规范与现实之间的矛盾，此即谓整合。其后，k？哈森又进一步发展了整合过程理论，他把事实状态中的宪法称为“现实的宪法”，把在宪法文本中作为规范存在的宪法称为“法的宪法”。[33]

　　二十世纪日本宪法学家美浓部达吉对执着于宪法规范内部的研究方法进行了批评，认为这一方法有着不能融通之处，不足以看到宪法的全部，因而有其局限性。且日本学者有许多比之更甚的倾向，以至于研究所得与宪法真相的距离颇远。形式主义公法方法论主要关注于依立法者的意思而成的宪法，即形式主义意义上的成文宪法，认为如果有遗漏，可以一般的观念从理论上去推理，如此便可完成发现宪法真相或者宪法规范的任务。美浓部达吉认为，一则，依立法者而成立的宪法固然是最重要的规范，但决不是全部，也不是无缺和没有遗漏的，更不是单凭论理就可以补充的。二则，成文宪法及其他法令，并非仅仅依其形式就有确定的和现在的法的效力，也不仅仅因其抽象的（普遍的）规律而产生效力，有时普遍和抽象的法律规则（规律）可能与具体的情形是相反的。这就需要斟酌具体情况来定其效力，决不可仅仅因为它们在形式上是法规范就承认它们的效力。美浓部达吉对形式主义公法方法论的拓展得益于他注意到宪法的不同向度，即在成文的形式宪法之外，尚有“现实宪法”和“观念宪法”，而现实宪法的变迁决不受观念的影响。故不可单纯从理论上去推论，进而补充宪法缺失，否则就有可能陷入观念宪法的弊端中去，而应该兼顾比较方法和历史方法，以弥补单纯形式主义法学方法在远离政治学的过程中所产生的缺陷与不完满，完成宪法学寻求什么是现实的宪法及发现宪法的任务。

　　英国学者对传统规范主义和功能主义风格的公法学的缺憾都有不满，认为它们都无法提供一种与经验相吻合的关于法律与社会之间关系的阐释。[34]他们认为，法律实证主义把公法概念从他们的根基上切割了下来，有碍于理解这些概念的意义；它把法律思想作为一个自成一体的对象来加以研究，任何其他学科的视角都被认为是边缘的，其规范主义风格的概念主义特征扭曲了考察法律的社会意义的努力。[35]而功能主义又过分依赖社会政治现实，将现实因素作为判断标准和尺度，它将法律当作工具，这种工具主义或者行动主义取向使它无法恰如其分地帮助理解法律的规范特质。理想的公法思想风格是一种能够更加充分地反映法律与社会之间关系的公法思想风格。这种风格既必须承认法律的规范性（法律实证），也必须同时能够包容法律的实证性（社会实证）这一观念。也就是说，一方面，如果承认法律的社会实证性，就不应在社会现实之外去哲学或者神圣起源那里寻找它的有效性，法律不能从社会中分离出来，法律就在社会现实当中；另一方面，如果承认法律为社会提供了一种规范性的基础，也就不能简单地说法律是由社会决定的。[36]因此，新型的公法风格是传统功能主义风格的再生，其前提是接受法律的功能逻辑，建立一种社会学取向的公法研究，即研究具体的政府结构组织和各种机关权力的实际运行状况，并且需要在充分认识现实的基础上确立与规范性因素之间的互动关系。在此，法律的规范结构应当受到承认，但法律的规范结构本身也应当成为考察的对象。[37]

　　美国的德沃金所提出的程序主义法律研究方法，可以看作是对法律实证主义理论的一种攻击。由于实证主义者更多地关心法律要素中的规则，而不是原则，德沃金认为，构成一种法律秩序的基本要素是原则而不是规则。德沃金通过挑战原则的非立法性来打破规则的自治性，认为法律原则并非来源于立法或者法院，而是来源于一种漫长的岁月中逐渐发展起来的妥当感。他对法律原则的阐述明确了两方面的问题：其一，通过否认原则的非立法性和确立原则在历史中形成，赋予法律原则的社会属性即法律原则植根于社会历史之中，建立了法律原则相对于社会的开放而非封闭的品性；其二，将在具体社会事实中对原则做出阐释的任务交给了法官，由法官在特定纠纷中权衡相互竞争的原则的适切性及轻重，并对原则做出最佳阐释。德沃金的理论实际上把法官推到前台，让其充当希腊神话中的大力神赫拉克勒斯的角色。[38]最近，美国另一位宪法学家布鲁斯？阿克曼在研究解释宪法变革之时，对当代盛行的法律形式主义和法律现实主义的观点进行了批评，在修正传统研究方法的基础上指出了所谓的第三条道路。这一方法主要是受普通法研究方法的启发，具体到他所研究的问题，是指在研究宪法变革之时除了注重法律形式主义的程序和依附于事实的法律现实主义之外，注意作为先例的宪法改革实践的重要性，将宪法改革的实践作为宪法变革解释的一个重要因素予以考虑。[39]虽然布鲁斯？阿克曼的这一方法是在他研究宪法变革过程中提出的，但注重“司法”先例作为弥合法律形式主义的僵化空虚与法律现实主义的过度灵活率性的弊端则有一定参考价值。

　　结论：徘徊于规范与现实之间

　　向左走，向右走？实际的情形是“徘徊于规范与事实之间”。有学者称为“二者的双重变奏”，因为“形式主义不会告退，现实主义的影响也抹不去”。[40]一方面，法学方法固然可以在逻辑上对宪法规范之含义作出清晰的界分，但对于宪法现象的解说仍有实际的差异。诚如有学者指出的那样：如果超越法学视野之外，以政治的及现实的角度，或许更能正确的描述宪法。[41]但是，另一方面，如若从法律的实证主义全部转向社会的实证主义，则法西斯主义就是其唯一的后路。[42]

　　我国宪法学较多地体现出以社会学、政治学、哲学、历史等方法解释宪法事实的倾向。这一现象除了反映出作为法学的、形式主义的宪法学尚不成熟之外，其背后的原因尚有规范意识的匮乏、宪法信仰的缺失，及宪法工具主义价值观的支配，表现为不将宪法文本和规范作为一个“事实”来接受，一切思考和推理不是以实定的宪法概念为前提，而是动辄以现实的合理性与需要为出发点。[43]如果承认须确立我国新时期的宪法秩序，则于理论上摆脱社会学、政治学与哲学思维定势，[44]寻求建立法学的、形式主义的、自治的宪法学就是无法绕开的一步。因为无论在何种意义上强调宪法的政治性，强调宪法文本、概念和规范向社会开放，都须正视这样一个基本的事实，那就是宪法同样具有法律性，且西方宪法学真正经历了一个作为法学的、形式主义的、自治的历练过程，具备法学性格的宪法学已经成熟定型，而社会学取向的宪法学并非就是根本不考虑规范与概念本身，因而二者的差别毋宁是究竟偏向文本多一些，还是偏向现实多一些的差别，而不是决然的非此即彼。自然，这既不意味着研究者要“两耳不闻窗外事”，也不意味着重返政治主导下宪法学的注释旧路；而建立规范（价值）与事实之间的联系所要花费的并非只是文字功夫，无疑是需要通过制度完善才能成就的事情。

　　注释：

　　[1] “法学也是文本学，它涉及到法律文本、法院的判决和制订新文本的计划”。[德]魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第140页。

　　[2] 规范科学是指带有评价性，而非描述性的学科。有两种意义上的规范：一种是伦理规范，如道德、宗教教义；一种是实定规范，可以评价社会现实的规范，如宪法和法律规范。因而，如果将宪法规范视为现实，则哲学与神学就是规范；如果将社会生活事实作为现实，则宪法本身就是规范，可以评价和指引社会现实。宗教教义、哲学理论则可以视为规范的规范，可以评判宪法和法律规范的正当性。本文所指的规范学属于后一种含义。

　　[3] 文本、概念、规范、条文之间虽有一定差异，但在本文被作为同义词使用。

　　[4] 关于“法律实证主义”和“社会实证主义”宪法学，台湾宪法学家吴庚曾有提及。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局2004年，第9页。

　　[5] 这一问题也可从规范与现实两重价值方面予以认定，如有学者就认为，“从规范与现实价值的角度，目前形成了两种宪法学类型，即实质宪法学和形式宪法学”。参见胡锦光、韩大元著：《中国宪法》之“导言”，法律出版社2004年，第7页。其中，“实质宪法学”即为社会实证主义宪法学，“形式宪法学”即为法律实证主义宪法学。

　　[6] 例如，拉萨尔认为，宪法是一个国家事实的权力关系，事实的宪法是作为法的宪法的基础，表现为“作为事实的权力关系的宪法。”休莫特认为，宪法是一种政治统一过程的原理，它是有关政治动态的基本秩序。这即是社会学意义上的宪法学的基础，是将宪法作为政治的事实状态来看待而产生的宪法学理论。参见《中国宪法》，第31、32页。

　　[7] [德]卡尔？施密特：《宪法学说》，台北联经事业出版股份有限公司2004年，第12页。

　　[8] 国家学和政治学虽有重叠，但也有所不同。国家学包含的内容要比政治学更为宽泛，除政治学之外，还包括财政学和警察学。而国法学实际上就是国家法，国家法不仅包括宪法，也包括行政法和一些规范国家机构组织的、以普通立法程序制定出来的所谓“宪法性法律”。作者注。

　　[9] [日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年，第29页。

　　[10]《行政法学方法论之变迁》，第61页。

　　[11] 《宪法学说》之《导读》第5页。这一翻译方法为政治学者萨孟武所创。萨氏也是中国最早介绍施密特理论的学者，见于其所著的《政治学》一书中。“导读”为吴庚所著。

　　[12] 参见[美]布鲁斯？阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》，法律出版社2003年，译者序，第3页。

　　[13] 从形式上来看，成文宪法国家和不成文宪法国家的宪法文本含义是不同的。成文宪法国家的宪法文本包括宪法典、宪法修正案、宪法判例、国际条约；其中狭义的宪法文本只包括宪法典和宪法修正案，广义的宪法文本则将宪法判例和国际条约也包括在内。不成文宪法国家的宪法文本包括宪法性法律、宪法判例、国际条约。这是以宪法文本的外延所作的分类。
[14] 在此须注意，由于宪法研究和宪法解释的目的是获知宪法含义，因而在一般的宪法理论研究个宪法解释方法中，制宪史是除宪法文本之外最权威的解释来源。通常，当运用文本分析技术不足以厘清宪法含义时，制宪过程中的辩论记录是学者特别是法官最先求助的解释参考。作者注。

　　[15] 本文略去哲学方法上的宪法学研究，只比较社会实证主义与法律实证主义宪法学研究的差异。

　　[16] 《公法与政治理论》，236页。

　　[17] [英]詹宁斯：《法与宪法》，第一版序言（写于1933年5月），三联书店1997年，第10页。

　　[18] 《法与宪法》，第一版序言，写于1933年5月，第11页。

　　[19] 《法与宪法》，第11页。

　　[20] theories of constitutional interpretation ，载//www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/inter.html.

　　[21] 法律实证主义与社会实证主义宪法学在解释宪法过程中有以下区别：其一，法律实证主义依赖宪法文本和原意，这一解释派是形式主义的；采用结果衡量和先例方法的非解释派体现了实质主义。其二，解释派尊重立法机关；非解释派更多地依赖法官的自由裁量，这在实际上是一个宪法问题。作者注。

　　[22] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年，第155页。

　　[23] 《公法与政治理论》，第33、34页。

　　[24] 《法与宪法》，第135页。

　　[25] 《公法与政治理论》，第236页。

　　[26] 对比宪法学，行政法学又多了一重任务，这就是除了要与一般的政治学和行政学区别开来以外，其还要从国法学中脱离出来以区别于宪法学。

　　[27]参见《我们人民：宪法变革的原动力》之“译者序”，第3页。

　　[28] ziyad motala ，cyril ramaphosa：constitutional law：analysis and cases，oxford university press2002， 第17页。

　　[29] 参见《中国宪法》之“导言”，第7页。

　　[30] 《宪法的解释与适用》，第9页。

　　[31] 《行政法学方法论之变迁》，第47、48页。《宪法学说》序言第13页。

　　[32] 《宪法学说》，第13页。

　　[33] 《现代宪法学基本原理》，第156页。

　　[34] 《公法与政治理论》，第345页。

　　[35] 《公法与政治理论》，第328页。

　　[36] 《公法与政治理论》，第347页。

　　[37] 《公法与政治理论》，第374页。

　　[38] 《公法与政治理论》，第339、340页。

　　[39] 参见《我们人民：宪法变革的原动力》，译者序，第4页。

　　[40] 参见：《形式主义与现实主义的双重变奏——以美国宪法裁判为中心的一个考察》。

　　[41] 《宪法的解释与适用》，第3页。

　　[42] 《宪法的解释与适用》，第9页

　　[43] “良性违宪”是一个综合社会实证主义与法律实证主义方法论所证立的命题。它既立足现实看文本，又以宪法文本评价现实；它既承认现实的合理性，也注意到现实与规范的不一致。确认现实的“良性”，是说现实具有合理性，承认现实中蕴涵着“规范”的成分：“违宪”即是承认规范本身的价值。如果这一命题转换为“良性不违宪”，那就是纯粹的社会实证主义方法论下的命题了。在此，作者于不知不觉间进行了方法论立场上的转换，因而在方法论的意义上，这一命题是不纯粹的。

　　[44] 之所以不惜被指责为偏颇，频频提出“远离政治学”、“去哲学化”和“摆脱社会学”，其意并非在于“片面的深刻”，而是希冀以偏执去刺痛宪法学模糊与优柔的法学性格。固然，宪法有政治性的一面，学科综合化是宪法学发展之趋势，以其他方法也可照见宪法学的不同面孔，增进对宪法现象的立体与全面理解，但缺乏自治的、法学特质的宪法学未充分考虑宪法法律性的一面。这样的宪法学理论是贫穷的，也是既没有资格，也没有资本与其他学科综合的。面对那么多饱满成熟的理论，我拿什么奉献给你？又如何与你综合？