违法分包合同的认定及法律后果

一、违法分包的情形与认定《建设工程质量管理条例》第七十八条规定违法分包的认定包含以下四种情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《认定查处管理办法》”）第十二条规定违法分包的认定包含以下六种情形：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。综上，可以归纳违法分包的主要情形包含：（一）分包给不具备资质的施工单位或个人；（二）未经建设单位允许也无合同约定擅自进行专业分包；（三）施工总承包方将应由其自行完成的主体或关键部分进行分包（钢结构除外）；（四）违法再分包（专业工程再分包、劳务作业二次再分包）；（五）劳务作业承包方不仅承担劳务作业，还承担主要材料款、设备款的。

二、违法分包而导致合同无效的法律后果《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。由于建设工程施工合同的特殊性，建设工程施工合同无效后只能进行折价补偿，不能要求返还财产。因此，《建工合同司法解释》第六条亦规定了建设工程施工合同无效的法律后果，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”建设工程的施工过程，实际是承包人将建筑材料及劳务物化到工程之中的过程，发包人在承包人完成施工之时取得了财产利益，故通说认为，建设工程施工合同无效情形下，承包人请求折价补偿的请求权基础系不当得利返还请求权，为了避免当事人违背诚实信用原则滥用合同无效制度，工程价款的折价补偿应以合同约定的价格为折价补偿范围的上限。而无效施工合同约定的工程款的支付时间、支付条件、支付方式等事项是否属于上述《民法典》第七百九十三条第一款所述的“参照合同关于工程价款的约定”范畴之内呢？理论界和司法实践均无统一意见，本文认为，对“参照合同约定”应进行限缩性理解，应理解为仅限于合同中对计价标准或计价方法的约定，对于合同约定的工程款的支付时间、支付条件、支付方式等以及工程款扣减事由等事项，不属于“参照合同约定”的范围，不应适用，否则，将会产生无效合同有效化的后果。