关于“价值是如何进入规范的”

摘要：宪法规范没有穷尽随着社会发展需要进入规范的所有价值，宪法是有一个发展的过程，于是，“价值是如何进入规范的”问题就横亘在宪法规范之边界处。这个问题，一方面不是狭义的宪法学必须回答的主要问题，另一方面构成了现代宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。基于这样的立场，价值进入规范的方式可以分为通过“非规范行为”的进入方式和通过规范行为的进入方式，后者以宪法解释典型，宪法修改、宪法制定则属于前者。在具有正当性的宪法秩序下，宪法解释活动应成为价值进入规范的主导方式，这是宪法学之基本立场的要求，更是宪法之安定性与权威性的要求。

　　关键词：规范；价值；宪法变动；宪法解释；宪法修改

　　一、关于法学思考的三个关键词

　　宪法学的思考，以“围绕规范形成思想”为主业，也面临着需躬身自问围绕什么样的规范“样一个超法教义学之终极问题的场景，[1] 于是，”价值是如何进入规范的“这个问题，便横亘在宪法规范那若隐若现的边界上。

　　宪法规范为事实－价值二分图景中纷繁复杂的社会现象设置了法秩序，多元的价值命题中的部分被纳入了规范，而更多的仍散逸在规范之外，由此，我们可通过事实、规范、价值三个关键词分别去指称事实问题、规范内的价值问题、规范外的价值问题，这也构成了法学思维需予以区分却不可割裂的三个思维横切面。著名的日本法学家我妻荣针对这三者指出：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。 ” [2] 因而，宪法规范为宪法学思考提供了安身立命之所，却并不是总能将宪法学思考中断在法秩序内；在前述三个面向中，规范向规范外的价值命题以及向事实命题两个面向保持适度的开放性，是有必要的。“价值是如何进入规范的”，这个问题不仅针对规范外的价值，其思考也可适用于关于事实命题如何影响规范内涵的思考，两者可一般化地表述为“规范是如何形成的”。根据德国法学家维亚克尔（franz wieaker）的概括，“二十世纪法律演进的两个主要趋势，”正是从上述两个方面的开放性展开对实证主义的挑战：“就法秩序与社会事实关系如何之见解的转变以及，对实证法秩序之社会伦理责任的省思。” [3] 时值二十一世纪初叶，这两种趋势仍在延续，对“价值是如何进入规范的”问题展开妥贴的思考，并通过这种思考来明晰宪法学思考之特有立场，对于应对转型时期的纷繁复杂的宪法现象，具有根本性的积极意义。

　　二、对待此问题的立场

　　在“事实－规范－价值”三重面向的对象结构中，宪法学的思考方式可被抽象地表述为“有核心的开放性”的复合结构，构成其核心的乃是宪法解释学或宪法教义学等围绕规范展开的狭义的法学思考，与此同时，不可拘囿于此而杜绝前述两个面向的开放性。在这个二层复合结构中，关于“价值是如何进入规范的”追问，一方面并没有被回避或拒绝，尤其在开放性向度的思考上有其展开的一定余地；另一方面，它毕竟不是宪法学思考的核心问题。这种复杂的态度本身是值得吟味的，于是，对于这项追问的关键关注点，与其说是作出何种回答之内容，不如说是对待这个问题的立场。此项立场构成了宪法学思考的基本立场，申言之，可作为辨别宪法适用活动或宪法理论之价值立场的试金石。例如，作为两种典型的学术立场，传统自然法学认为这是一个只需要“一般对待”的“常规问题”，规范外的事实命题和价值问题与规范命题之间并不存在什么不可逾越的藩篱，而可以较为轻易被溶为一炉；而在规范逻辑实证主义（normlogischer positivismus）那里，这是一个被有意回避或不屑于回答的问题，例如凯尔森（hans kelsen）所主张的纯粹法学，意欲使法学摆脱一切与之无关的规范外因素，凯尔森还特别列举了：心理学、社会学、伦理学和政治理论等因素。[4] 在洞悉了事实－价值之间的紧张关系之后且价值日益多元化、流动化的时代里，上述两种学术立场均丧失了完整的说服力，但仍具有标轴性的参考价值，对待“价值是如何进入规范的”这个问题的适切立场，正是在这两种极端之间寻找一个“黄金分割点”，避免顾此失彼地陷入其中一个极端。基于宪法学思考方式的二元复合结构，这种适切的立场大致可定性式地区分为如下三个层次来表达：

　　首先，如林来梵教授所明确指出的，这个问题“基本上是不重要的”。[5] 认为法学思维可作单纯涵摄处理的观点，在十九世纪，随着以概念法学为代表之法学实证主义的陨落，已经被证伪；在此延长线上，德国法学巨擘拉伦兹（karl larenz）恳切地指出：不管在实践（法适用）的领域，或是在理论（法教义）的范围，“法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。” [6] 但是，这主要是指已由立法者纳入了规范内之价值及价值秩序为导向的思维；至于尚处于规范之外的价值，以及这些价值如何转化为规范之内的价值，这并不是重要的问题，它们通常是法哲学、法社会学、立法学要着重回答的问题。这种分工同时也是释宪者或适宪者与制宪者、修宪者之间的权力分工要求。这个层次的思考接近于狭义的宪法解释学或宪法教义学的立场，就类似于英国法学家奥斯丁（john austin）说“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”，[7] “应有的法”所涉及的价值问题则由“立法的科学”来研究；也类似于凯尔森认为纯粹法学没有必要去回答“基础规范”的来源。

　　其次，这个问题不能被忽视。在明确了宪法学的核心立场之后，应进一步指出，现代宪法学已经不再停留于奥斯丁所言的法理学或凯尔森的纯粹法学，“价值是如何进入规范的”问题已不应该成为被刻意回避的问题。从宪法实践来看，社会变革时期各类宪法现象，已不是单纯的内化于规范中的价值所能应对的，宪法的稳定性同其社会适应性之间的紧张关系较为明显地显现出来，宪法运行的相关环节思考“价值是如何进入规范的”的必要性也相应地提高。从宪法理论看，一方面，宪法教义学固然不失其核心立场，但即使是教义学本身，也已不再停留在“以十九世纪末及二十世纪初对教义学工作的基本想法”而将视之为“由确定的原理以及由此等定理逻辑演绎而得的结论”的封闭体系，在拉伦兹看来，“这种教义学扭曲形象，已不能适合今日实践性的法学。” 为了“答复新的法律问题，‘教义学’原无惧于修正，乃至突破概念性的体系”，当然其认识程序仍然受法律规定之拘束。[8] 另一方面，在教义学立场之外，社会实证维度的法社会学分析以及法哲学维度的价值分析在一定程度内的借鉴与补强，尤其在追问围绕什么样的规范这个层次的思考时显得重要，此时不可避免地需要将目光适当地投向规范外的价值与事实，于是涉及到了规范外的价值与规范的关系问题。

　　第三，对这个问题的关注应当是谨慎的。一方面，脱逸于规范之外的思考，毕竟不是宪法学的主业，因而舍本逐末之举应当是被戒备的。另一方面，这种思考本身，并不是纯粹的宪法学思考，而是援用了法哲学、法社会学、立法学等学科的思考，因此问题的关键在于这种适度跳出了规范的外向性思考，仍须关注可接受性如何达致，申言之，这类思考的度的把握，恰在于使其可接受性获得保证，这个度无法抽象地表述而只取决于个案情况的考量。概括而言，对待“价值是如何进入规范的”问题的这个层次的立场要求，开放性的思考并非无条件的展开，思考程序须能确保这项思考的可接受性，否则，这项思考应该停止。

　　基于这三个层次的表述可知，无论是表述为“价值是如何进入规范的”抑或“规范是如何形成的”，从研究对象的广度上看，这类问题已经是行走在狭义的法学学科之边界上的外向性追问，从研究对象的深度上看，这又是隐逸在每个法律判断或法学命题背后的终极追问。因而，这类问题一方面不是狭义的宪法学“必须回答的主要问题”，[9] 另一方面也在一定程度上构成了现代宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。

　　三、通过非规范行的进入方式

　　跳出了宪法教义学的视野而基于宪法学的前述立场，就不难发现，面临“价值是如何进入规范的”问题的情形时常存在，虽然思考的结果通常是价值未进入规范而规范内的价值胜任了思考之准据。但这毕竟已经是一个不容忽视的问题，因为规范与现实之间的张力是普遍存在的，且在转型时期体现得尤为突出。这类冲突从结局来看，在逻辑上有两种可能的结局：[10] 要么是“规范驾驭了现实”，这是在宪法审查或宪法解释活动中的常见情形，现实情形因被宣告与宪法不相一致而于实定宪法秩序内消解了此项冲突；要么是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实” [11]的结局。这种“让位于”的表现就是新的价值进入了规范，实现了实定宪法规范的变动。

　　二十世纪上半叶，德国宪法学家、政治思想家施密特（carl schmitt）从宪法概念派生出来如下诸概念，[12] 作为对宪法变动的部分表现形态的列举，根据撼动实定宪法秩序的程度，它们依次是：（1）宪法的废弃（verfassungsvernichtung），在废止现行宪法的同时废除宪法由以产生的制宪权，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。（2）宪法的废止（verfassungsbeseitigung），在废止现行宪法的同时保留宪法由以产生的制宪权，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。（3）宪法的修改（verfassungs？nderung），即修改现行宪法的条文，包括无视宪法的宪法修改和尊重宪法的宪法修改，后者尊重既定程序，是真正意义上的宪法修改。（4）宪法的打破（verfassungsdurchbrechung），针对一个或几个特定的个别事例违反宪法，又不影响到该条款在其他场合下的效力。这也包括无视宪法和尊重宪法的打破，后者如在魏玛宪法下，当总统行使国家紧急权时，就允许这种宪法的打破。（5）宪法的临时中止（verfassungssuspension），临时宣布一项或几项宪法法规无效，它同样包括无视宪法和尊重宪法两种情形。[13] 施密特上述经典理论中所列举的五种宪法变动途径，均属于不同程度地撼动了实定宪法秩序的较剧烈的变动形态，也构成了价值进入规范的较大规模进入方式。其中，宪法废弃不仅整体性地废弃了现行宪法秩序甚至革除本源性的制宪权，新的价值秩序在新的制宪权下得以整体性地进入规范；宪法废止则是保留了制宪权主体的前提下，以新的价值秩序整体性地更替了现行宪法秩序。此两者整体性的进入方式，在进入的规模与系统性的固然是气势磅礴，但对于现行宪法秩序及相关的国家社会结构则是毁灭性的，因为它们被连根拔起。宪法修改、宪法打破与宪法的临时中止，则是价值的局部进入方式，规范外的价值通过这些变动形态部分地取代或补充规范内的价值或价值秩序。三者的进入规模虽不及前两者，但对于实定实定宪法秩序仍带来相当程度的震动，因而在未穷尽实定宪法秩序内的变动途径，这些变动途径不应被轻易采用。环视宪法变动的各类实际形态，远比此五种形态来得错综复杂，因而，施密特所列举的五种形态，一方面，尚没有穷尽宪法变动所有形态与种类；另一方面，五者基本上都属于事实意义上的的变动途径，且均是有意识进行的变动，至于在无形中展开的另一种事实意义上的变动途径——宪法变迁（verfassungswandlung）[14]则未提及。

　　所谓事实论意义上的变动形态，是指“非规范行为”[15]所引发的宪法变动。所谓“非规范行为”，是指并非由实定宪法规范所能完全调整的行为，通常与超越实定宪法秩序的政治行为存在较大的联系。根据西耶斯（emmanue j. sieyès）的制宪权理论，“制定宪法的权力”（pouvoir constituent）与“被宪法所制定的权力”（pouvoirs constitutés）须在原理上予以区别，[16] 相对应的，“非规范行为”的构成根据是否完全脱逸于实定宪法秩序之外，可分为两个不同性质、不同层次的行为，一种是在突破部分规范内涵时仍试图以宪法的基本架构为依据的各种权力的作用，另一种则是超越或游离于实定宪法规范之外的力量，[17] 施密特在其宪法变动理论中也有意识地作了相类似的区分，宪法废弃与宪法废止基本上属于后一种意义上的非规范行为，而宪法修改、宪法打破、宪法临时中止均被有意识的区分为尊重宪法的情形和无视宪法的情形，分别接近于这两类非规范行为。施密特对非规范行为引发之宪法变动的偏爱，乃受决定于其学术立场：他指责纯粹法学为代表的传统宪法教义学回避非常状态、只片面地描述了权力的法律面向的做法是在逃避现实，他恰恰认为“非常状态仍然可以进入法学，因为规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。” [18] 其决断主义取向的宪法思想，虽可谓是事实论意义上的宪法学研究的空谷足音。但现代宪法学关于价值通过非规范行为进入规范的变动形态，一方面，如胡锦光教授所言，它在“改革开放及新经济体制形成中，曾在一定程度上发挥过上述作用。但是，从社会总休发展方向及社会存在和发展的价值选择意义上说，非规范行为仍然是不可取的。” [19] 另一方面，如林来梵教授所言，在转型时期，没有必要完全视之“为宪政之畏途，一味笼统地否定‘非规范行为’”。[20] 简而言之，价值进入规范的此类方式不可无视但也不可过分仰仗之，因为更为重要的进入方式恰恰是另一类宪法变动形态，笔者将之对称为规范意义上的宪法变动，这是施密特的事实论意义的宪法变动理论所没有关注的变动类型。

　　四、通过规范行为的进入方式

　　规范意义上的宪法变动，是指完全受实定宪法秩序调整的规范行为所引发的宪法变动，这种变动通常没有超越实定宪法秩序，宪法解释或宪法审查活动是引发这类宪法变动的典型情形。需要指出的是，并不是所有的宪法解释或宪法审查活动均产生宪法变动的效果。如前所述，规范和现实之间的冲突在逻辑上会出现的两种结局是，“规范驾驭了现实”或者“规范让位于现实”……前一类情形基本上是通过宪法解释或宪法审查活动实现的，在此情形下，规范内的价值形成了拘束力，但不发生规范外的价值进入了规范的问题；但通过宪法解释或宪法审查活动也可以实现第二种结局，从而产生价值进入规范的问题，申言之，释宪活动具有双重功能，不仅可以实现“规范驾驭了现实”的结果，这是通常情形；也可以成为“规范让位于现实”的一项途径选择。

　　在“规范让位于现实”的可选途径中，规范行为与非规范行为的划分并非绝对，只是根据宪法变动对于实定宪法秩序撼动程度之不同而作的定性式分类，其边界并非如楚河汉界般清晰。例如，宪法修改这种变动方式正是处于两类情形的交界处，既具“突破现行宪法”的面向，又具有按照现行宪法所规定的修宪程序并不逾越实定宪法秩序中的“基本架构”的面向；[21] 它对实定宪法秩序的撼动程度是相对的，较之于“更替现行宪法”的制宪行为，它更有利于宪法的稳定性；但较之“围绕现行宪法”的释宪行为，它则表现得较不利于宪法的稳定性，当频繁修宪乃至逾越修宪释宪之界限的修宪行为出现的时候，尤其如此。

　　较之于前述各类非规范行为引发的宪法变动，总体而言，通过宪法解释或宪法审查活动实现的宪法变动所具有的特点主要体现在两个相互关联的方面：第一，每次通过此种进入方式进入规范的价值，一方面在数量和规模上是有限的，另一方面通过此种方式进入规范的价值，与已存于规范内的价值和价值体系具有较大的契合性。第二，这种进入方式作为一个整体，价值实现了通过一种细水长流式的方式进入规范，就每次宪法解释活动或宪法审查活动而言，通常没有对实定宪法秩序产生较大程度的震动或者说避免了更大程

度的震动。法的安定性作为“拉德布鲁赫公式”（die radbruchsche formel）中的首项价值，虽然不能成为较大程度地克减正义以及合目的性两项价值的借口，但作为一项起码的前提性要求是不容质疑的。这对于作为根本法的宪法尤其重要；而对于转型时期的宪法，其安定性由于更容易被危及，因而需受到更多的关注（但未必是固守）。就时代特征而言，我们正处于价值日益多元化、流动化的转型时期，但毕竟已经告别了季风骤雨的历史时期并努力杜绝再一次的陷入。相对应的，在宪法变动形态上，应实现从通过非规范行为过渡到通过规范行为实现价值进入规范；在这样的时代背景下，价值通过宪法解释或宪法审查进入规范的方式的上述两个特点，恰恰构成了契合时代课题的优越性。
　　回顾共和国成立后的历次宪法变动：1975年、1978年与1982年出现过三次全面修改式的宪法变动，全面修改也构成了现行宪法通过前主要的宪法变动方式；自1982年以来，部分修改已取代了全面修改成为宪法变动的主导形态，这是因应时代课题的一项重要变化；而进一步实现以宪法解释为主导的宪法变动形态，同样是出于当下时代课题的要求。然而，如韩大元教授恳切地指出，当对激烈的规范与现实的矛盾时，过去我们主要依赖于（或习惯于）修宪权的运用，这种“重修改轻解释”现象从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性，以及轻视规范的宪法认识。[22] 面对许多需要运用宪法解释权解决的宪法问题，全国人大常务委员会没有充分地行使宪法解释权，或者说没有行使过严格意义上的宪法解释权，[23] 这与宪法解释程序的缺失以及对宪法典的解释技术的落后也是有关联的。与此形成对比的是，现行宪法经历了四次修正案，虽然每次修正案对于宪法的发展都具有重要的意义，但宪法解释的缺位甚至影响到了宪法修改的意义。针对这种状况，明确乃至重申宪法解释与宪法修改这两项最为常见的宪法变动方式之间的分工，是必要的。面对规范与现实之间冲突，宪法修改或宪法解释的有权主体，不分情形的依赖于修宪或释宪都是不合理的，而应该对相关因素进行权衡。笔者认为，这些权衡因素包括两类：

　　其一，对于需进入规范之价值的重要性、规模或数量，及其需进入的迫切性；

　　其二，所选取之进入方式对实定宪法秩序及相关社会秩序所带来的震动程度。

　　前一类因素之权重与后一类因素所形成的比例关系，构成了“选择价值进入规范之方式的权衡模式”。根据这个选择模式，宪法解释与宪法修改两者之间分工具有如下两个方面特征：

　　从选择序列上，两者并不是并列的，在不同情形下存在不同的优先关系。在权衡模式中，首先要考虑的是第一类因素，宪法解释活动与宪法修改活动对可允许进入规范之价值的重要性、规模或数量等方面的容纳力是不同的，前者的容纳力小于后者；因而在两者的选择中，于第一类因素上就存在一个通过宪法解释活动进入规范之价值的阈值问题。相关价值若在这个阈值之内，则进入第二类因素的比较，由于宪法解释活动对实定宪法秩序的影响较小，这种进入方式通常会在第二类因素的层面胜出，[24] 即宪法解释在其阈值之内优先于宪法修改。而当相关价值在第一类权衡因素的考量中超越了宪法解释活动所能包容的价值阈值，申言之，当能够预期到，宪法解释的功能即使已发挥到极限仍不足以解决规范与现实之间或者规范内的价值与规范外的价值之间的矛盾的时候，就无需进入第二类因素的考量，宪法修改于此具有优先性。由此可见，两类活动何者优先，不能一概而论，两者在不同情形下均可能具有优先性；但是，由当下的时代课题所决定，宪法解释优先的几率要高得多，从这个意义上，可粗略地说，宪法解释优先于宪法修改。

　　从选择边界上，宪法解释活动所能容纳的价值阈值，构成了判断宪法解释与宪法修改之选择边界的关键因素。应当明确的是，这里的界限就如同前述规范与非规范行为的划分并非绝对一样，也不存在一个非此即彼的刚性界线，这也是由宪法规范的属性所决定。较之普通法律规范，宪法规范具有抽象性，如当代德国宪法学家阿列克西（robert alexy）所说，宪法权利规范“具有复合原则层面与规则层面的双重面向”。[25] 一项宪法规范的意义脉络，通常由其核心内涵以及围绕此的“波段宽度”[26]所构成，在溢出了波段宽度之外的非宪法地带，宪法解释则鞭长莫及而需由宪法修改出场。与核心内涵的相对明确有所不同，波段宽度的范围与边界通常不是一目了然的，通常需要宪法解释活动或者宪法审查活动形成的解释命题或审查基准以类型化的方式予以具体化。[27]

　　适用波段宽度理论，也可以回答了宪法解释既然没有超越实定宪法秩序又如何有实现价值进入规范的可能。宪法规范的开放性结构，使得并非所有内涵都已经明确化，在波段宽度范围内尚存在意义暗区或法律漏洞，将之予以明确化的同时，相关价值也得以进入规范。这类情形下的解释活动，又被称为法律内的法律续造，根据拉伦兹的观点，法律解释与法的续造“并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。” 这类活动“广义而言亦运用了‘解释’的方法”，[28] 仍属于宪法解释活动的范畴。我国《立法法》第四十二条规定了全国人大常委会行使法律解释权的两种情形：

　　（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；

　　（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

　　关于法律解释的两类适用情形对于宪法解释同样是成立的，虽然我国尚没有出台《宪法解释程序法》或类似法律，但关于法律解释的此规定可以作为宪法全国人大常委会判断行使宪法解释权之情形的重要参考。这两类情形中，前者包含了狭义的解释以及部分续造情形，后者则基本上属于法适用者的续造活动。由此可见，宪法解释活动的功能远非单纯的说文解字，它还是价值进入规范的一种方式——一种不可由宪法修改等其他变动方式完全取代的重要方式。

　　五、代结语

　　宪法规范没有穷尽随着社会发展需要进入规范的所有价值，这就存在一个宪法发展与完善机制，“价值是如何进入规范的”是该机制所考量的核心问题，这体现了宪法学的开放性，也是宪法之宽容精神的题中之意。

　　然而，对于“价值是如何进入规范的”，笔者在本文中与其说试图描述或证立某种价值进入规范的途径，不如说是反思了宪法学在对待这一问题时所应持的立场以及思考的角度，即它并不构成宪法学的常规问题，而是在穷尽规范内之价值仍无法证立宪法规范以解决宪法问题的情况下需面对的特殊问题。在这个特殊问题内部，价值进入规范仍存在多种方式，其中也包含了通过宪法解释活动将那些随着社会发展已形成的价值共识渗透到规范中的进入方式。虽然宪法解释活动不是价值进入规范最主要的方式、更不是大规模的进入途径；但这种无声润物式的进入方式，于一个具有正当性的实定宪法秩序中，应成为各种进入方式中的优先选项，也是宪法学所关注的主要选项。其他进入方式的喧宾夺主，于实践，将程度不等地危及宪法秩序之安定性与权威性，于理论，也溢出了宪法学的基本立场。

　　至于如何判断一项价值可否进入规范，价值进入规范的具体程序、尤其是宪法解释程序或宪法审查程序等具体问题，以及价值进入规范后如何理顺其与已有价值之间的关联等问题，只能留待另一个话题去探讨。


　　[2] 段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第34页。

　　[3] [德]维亚克尔著，陈爱娥、黄建辉译：《近代私法史》（下），上海三联书店2006年版，第537页。

　　[4] [德]考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第18页；[德]考夫曼、哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第173页。

　　[5] 参见林来梵教授在韩大元教授于浙江大学所做的讲座《中国宪法学的专业精神与专业化》（2007年1月19日）之后的评议

　　[6] [德] k. larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版有限公司1996年版，第106页。

　　[7] john austin， lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law， p. 214.

　　[8] 拉伦兹，前引书，第115页、第119页。

　　[9] 同注5.

　　[10] 参见林来梵：《规范宪法的条件与宪法规范的变动》，《法学研究》1999年第2期。

　　[11] 韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，《法学》1997年第5期。

　　[12] 对于宪法概念的处理，施密特创设并区分了“宪法”（verfassung）和“宪法律”（verfassungsgesetz）这两个独特的概念，前者是指“具体的、与每个现存政治统一体一道被自动给定的具体生存方式”及“根本法规定”，后者乃前者“相对化”的表达形式。参见[德]施米特著，刘锋译：《宪法学说》，上海人民出版社2005年版，第3页以下、第15页以下。

　　[13] 详见[德]施米特著，刘峰译：《宪法学说》者：上海人民出版社2005年版，第112－134页。

　　[14] 关于宪法变迁的理论，参见秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社2002年版。

　　[15] 胡锦光：《非规范行为与宪法秩序》，《法学》1996年第5期。

　　[16] [法]西耶斯著，冯棠译：《论特权。第三等级是什么？》，商务印书馆1990年版，第56－68页。

　　[17] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第271页。

　　[18] [德]施米特著，刘宗坤等译：《政治的概念》，上海人民出版社2004年版，第11—12页。

　　[19] 胡锦光，前引文。

　　[20] 林来梵，前引书，第272页。

　　[21] 关于修宪权问题，参见杜强强：《修宪权之“基本架构限制”——印度最高法院关于宪法修改限制的理论与实践》，《法商研究》2006年第3期；杜强强：《修宪权的隐含界限问题——美国宪法学理论关于宪法修改界限的争论》，《环球法律评论》2006年第4期，等等。

　　[22] 韩大元：《社会转型与宪法解释功能——谈建立“中国宪法解释学”的可能性》，《法制与社会发展》2002 年第6 期。

　　[23] 韩大元：《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》，《法学》2003年第1期。

　　[24] 在释宪机关与修宪机关分离的国家权力架构下，由于两类主体在国家权力结构中的地位不同，同样的宪法变动方式，通过释宪活动实现虽然对于实定宪法秩序的震动通常较小，但由此带来的社会震动未必小于由修宪机关来实现这种变动，因此权衡公式中第二类要素的比较仍具有重要意义。

　　[25] robert alexy， a theory of constitution right， oxford university press， 2002， p.84.

　　[26] 语出德国法学家菲肯切（fikentscher），拉伦兹，前引书，第26页。

　　[27] 这里似乎形成了一个矛盾：波段宽度是选择释宪抑或修宪的前提，而又是通过释宪去具体化的，但这种矛盾正是宪法规范之内涵在宪法解释活动中渐次展开的实际写照，即通过解释活动积累与具体化宪法规范的内涵。

　　[28] 拉伦兹，前引书，第277页、第278页。拉伦兹还言及，超越法律的法的续造，笔者认为，这在宪法解释活动中不应当出现。