浅析英美法上的过失侵权

　　一、英美法上的过失侵权

　　侵权法是与人们日常生活联系最为密切的法律。英美侵权法在经过几百年的发展之后，已经形成了非常完善的法律体系，而过失侵权行为在英美侵权法上占有非常重要的地位。过失（疏忽）侵权是侵权法的核心领域，也是主要的侵权形式。

　　过失侵权行为是指会给他人造成不合理损害危险的行为。通常认为，一项过失之诉的诉因包括四个构成要件：义务的存在、违反义务的行为、因果关系和损害。最后一个要素表明，在无实际损害的情况下，原告不能请求以象征性损害赔偿来维护其法律名义上的免受他人疏忽导致的危险的权利；过失侵权之诉因的存在必须以某种实际损害的发生为前提。

　　在界定一个行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害这一要件外，还必须有一个条件，即行为人注意义务的存在。只有行为人有注意义务，同时行为人的行为未达到所需的行为标准而违反该义务时，采构成过失，才可能向相对人承担责任。由此可见，在过失侵权中对“注意义务”的研究非常必要。

　　二、过失侵权中的注意义务

　　现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，  然而，在英国，直到1932年的Donoghue V .Stevenson案后，普通法才正式形成了过失的概念，也同时提出了“注意义务”原则。这就是法官Atkin在该案的判决中所说的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”

　　在侵权法中，行为人无需因过失而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果某人能够合理的预见到其行为可能对他人造成不合理的损害，那么多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，所谓的“注意义务”是法律施加于行为人的一种责任。当遇到某种情形时，行为人应以一种特定的行为来为之，否则，由于行为人的原因致使相对人遭受某种不合理的危险，就应对受害人承担责任。

　　（一）违反注意义务的情形

　　1、违反“合理人”标准

　　在判断行为人是否有注意义务时，行为人对可能对相对人造成损害的行为应当是可以预见到的。至于可预见性的标准，是以“合理人”的标准来定义的，即采用客观性的判断标准。它从一般人的角度出发来判断是否能够合理预见到风险。根据《美国侵权法第二次重述》第285条规定，一个合理人的行为标准至少可以通过以下四种方式之一来确定：（1）通过适用有关的法律规定。案件的审理者（即陪审团）可以根据某一特定规则来判断某一特定的被告在特定案件的事实情况下的行为是否合理；（2）由司法判例所确立的通情达理人的行为标准；（3）由立法机关通过制定有关的法律来确定“合理人”的行为标准：（4）即使某一法律或法规并没有明示或默示的确立民事责任的注意标准，只要该法律规定了适当行为的要求，法院就可以参照该法律来确定注意的标准。

　　在第一种确立标准的情形下，陪审团的任务是决定被告是否像一个“合理人”一样行为。合理人完全是一个假想人。一个合理人不一定是对各方面危险都超级谨慎的人，他只不过是一个合理和谨慎的人，仅此而已。当然，陪审团在做出合理人行为标准时会受到法官指示的引导，比如行为人所处的紧急情况，行为人的生理缺陷、宗教信仰、年龄、精神缺陷等方面。法官会引导陪审团对这些因素加以考虑。

　　2、违反成文法规

　　在大多数法院里，如果被告违反了成文法规定的注意义务，则单单违反法规就会被视为当然过失，如汽车闯红灯违反交通规则就是典型的例子。如果一项制定法没有明确规定注意义务，法院可以通过司法解释来认定该法律中已暗含了立法机构确立相关注意义务的意图。同时，既是一项制定法没有明示或默示的体现立法机构有确定性注意标准的意图，法院仍然可以通过援引该法律中的规定，来确定一个合理人的行为标准。

　　3、违反专业标准

　　如果行为人是具有特殊专业技能的专业人员，如医生、会计师等，判断其行为的标准就会涉及到“专业过失标准”。专业过失是指应该使用但未能使用职业中的一个合格人员所应采取的谨慎措施。如果行为人的行为不符合其所属职业中通常专业人员所具有的知识、技能，该行为人就会被认定为过失。这一客观行为标准在一定程度上是建立在这样的观念之上的，即作为专业人员的行为人不应该浪费那些轻易就可被避免损害的资源。

　　4、事实即证据法则

　　过失的举证可由直接证据或间接证据完成。事实即证据法则在被告较容易接触到构成过失之事实的情况，有时被用来把原告的举证责任转移到被告，因此，若非被告之过失，原告的伤害不会产生，和被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况，法官可以指示陪审团只要原告没有加工过失，则陪审团可以推定被告有过失。

　　（二）注意义务的构成要件

　　在英美侵权法中，虽然注意义务是一种法定的义务，但是，并不是任何不谨慎的行为都构成侵权，也不是任何损害都可以获得法律上的补偿，只有那种没有尽到合理的谨慎，并造成了不理危险的人，才可能负有过失侵权的责任。 要使侵权人承担赔偿责任，需要具备一定的条件。目前，就侵权人承担“注意义务”的构成要件在理论和实务界还存在不同的观点。笔者认为，在英美侵权法中，要侵权人承担注意义务应具备三个相互关联的条件：1、危险是能预见的；2、能预见的危险是可以避免的；3、负有注意义务的人与受害人有一定联系。

　　1、危险是能预见的

　　在判断行为人是否有注意义务时，行为人的行为可能会对他人造成伤害是能够预见的。关于认定伤害可预见性的标准，理论上存在着主观和客观两种标准。所谓主观标准是指从行为人的角度来判定，在特定的环境下行为人是否有可能认识到危险的存在。这种标准存在着很大的局限性，一是主观标准过分偏重医学、心理学等，导致同一事件可能发生截然不同的结果；二是受害人的举证难度较高，不利于保护受害人的利益。所谓客观标准即“合理人”标准，是指从通常一个谨慎的人的角度来断定是否能合理的预见到危险。这种理论能够更好地保护受害人的利益。英美法采用的是客观标准，即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。因此，“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免，原则上与行为人具体之认知无关，应从一般人之标准认定之。” 那么，理性人的含义是什么呢？他是法律上的假象人，被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。当判断被告的行为是否谨慎时，我们要看一个理性人处在被告的情况下会如何行为。如果理性人处在被告的情况下不会像被告那样行为，那么，被告的行为就不符合理性人的标准，就可能是不谨慎的。如果行为人是具有特殊技能的专业人员，如医生、律师、会计师等，那么，判断其行为的标准就会涉及“专业过失”标准。这个行为标准比一般的过失行为标准要高，他不仅要求以一个谨慎的专业人员的行为为标准，而且还要以一个合格的专业人员通常的和习惯的行为为标准。也就是说，每一个职业都有它本身的职业行为标准，如果特定行业人的行为符合该行业的行为标准、习惯和做法，他一般都不会被认为有过失。

　　2、能预见的危险是可避免的

　　行为人有注意的义务，并不表示行为人当然可以注意到危险的存在并排除危险。例如，汽车行驶时，后车尾随前车，后车有注意不撞上前车之义务，如后车之后车撞上后车，推动后车撞上前车，这是为后车所不能避免的，因此，后车的车主不应当承担责任。要使行为人对其所作的行为承担注意义务应以能预见性与可避免性之间存在某种联系为前提。能预见性与可避免性之间有多种的组合：（1）能预见且可避免，如在市中心的道路上高速行驶可能会撞到前面的车辆：（2）能预见但不可避免，如在高速路上前车急刹车会致使自己的车撞上：（3）不能预见且不可避免，如地震导致自己的车撞到其他人的车。事实上，只有第一种情况才可以认为行为人应当承担注意义务，后两种情况行为人都无需承担责任。例如，在Tarasoff V.Regentsofthe Univof California一案中，心理医生将他的病人可能杀害某人的事实告知了警察局，警察局由于无证据只能将该病人释放，但是，并没有告知受害人本人或者受害人的亲属，直接导致受害人被其病人杀死。在本案中，如果他告知了受害人本人或者受害人的亲属，这起凶杀案就可能不会发生，但是被告并未做到这一点，所以，该医生被判定应当对原告的死承担责任。同样的，在Farwell V.Keaton一案中，被告同伴共同出游，同伴被人打成重伤，被告并未将其送到医院治疗，也未通知同伴家人，而是仅将同伴送回他家门口，并一走了事，最终导致同伴死亡。最后法官判其承担赔偿责任。

　　3、负有注意义务的人与受害人有一定联系

　　在具备了前两个条件之后还应具有“主体关系”的要件，即负有注意义务的人与受害人有一定的联系。违反了注意义务并不必然要承担责任，注意义务要受到一定的限制。法官Atkin说，“限制”的含义是指：被告实施了不当行为，在过失侵权行为诉讼中，原告不能仅仅表明自己是被告的邻居而获得成功。但是，“邻居原则”（注意义务原则）的精确内容是什么，实际上是不明确的。 法官Atkin在Donoghue V.Stevenson一案提到这种关系时说：“在法律中到底谁能成为你的邻居呢？所谓邻居是那些与你关系密切并且直接受你的行为影响的人，由于你的邻居会为你的行为所影响，那么当你将自己的想法付诸行动或可能发生疏忽时，应当对你的邻居予合理的考虑。”美国法院对该联系的解释经历了一个从严格到宽泛的发展过程。在Vince V.Wilson一案中，交通事故肇事人的祖母给其钱去买车，而事实上该肇事人并未具备开车的资格，其祖母在知道这一点的情况下仍给了钱；此外，售车商也在知道肇事人不具备资格的情况下，仍将车出售给他。当本案原告要求肇事人的祖母及售车商承担赔偿责任时，被告要求法庭适用传统的较为严格的归责标准，将侵权关当事人限制在直接侵权当事人之间。但是，法院没有采纳被告的主张，而是采取了较宽的原则，认为两被告对原告负有注意义务。其理由一是许多州的判例已经扩大适用了范围，二是在美国的《第一次侵权法重述》中做出了这样的规定：如果一个人直接或间接向另一个人提供某物，而事实上提供人知道或有理由知道由于接受人的年轻、缺乏经验或其他原因致使他在使用其提供的物品时，会对其自身或其他人造成身体伤害，那么，提供者就要为由此而产生的伤害承担责任。到了《第二次侵权法重述》时，提供者的适用范围又扩大至其他人——任何提供物品给其他人使用的人，提供者包括卖主、出租人、赠与人或者授予人以及所有各种保证人，而不管是否保证是免费的或有对价的。

　　三、过失侵权行为的抗辩

　　过失侵权行为诉讼案件的被告会试图否认其行为违反注意义务和其行为与原告的伤害有因果关系，但也可能提出抗辩。过失侵权的案件中抗辩事由包括“加工过失”、“比较过失”、“自承风险”和各种豁免权。

　　1、加工过失和比较过失

　　自1809年开始，侵权行为普通法的加工过失抗辩事由规定：若因本身的过失而促成自身伤害的原告完全不得向被告求偿，即使原告的过失小于被告的过失。在这样的情形下，让原告独自承担风险。在过去35年，越来越多的人认为被告这个加工过失的抗辩对原告造成不公甚至苛刻的结果。自1970年起，美国各州开始修订其普通法，而州议会也制定采用比较过失的法规。目前，美国已经有46个州依循某种类型的比较过失。

　　比较过失有“完全”比较过失和“修正”比较过失。前者完全依照原告和被告各自的过失比例来分摊过失侵权责任，它是法官最常在司法见解书中采用的过失侵权行为的抗辩类型，也最受评论者推崇。后者是州议会最常以制定法规的方式而采用的过失侵权行为的抗辩类型，它有不同的版本，但最普通的是：只有在原告的过失小于或等于被告的过失时，原告才可向被告求偿。

　　2、自承风险

　　当原告自愿同意承受某种伤害会产生的危险时，被告可以原告的自承风险作为抗辩。当然，被告必须证明原告知道潜在的危险，并且同意承受此种风险。

　　自承风险有明示和默示两种。签订书面协议是明示自承风险的一种方式。当协议双方能够坦白且自由交涉时，法官通常认定其效力。然而当协议一方因缺乏对等交涉条件，能力而陷于明显不利处境时，法院可以拒绝承认其效力。坐在棒球场观众席上观看棒球比赛的观众自愿承受被打击到观众席的球击中的危险，则为默示的例子。

　　3、豁免权

　　这是法院基于社会政策而赋予特定人的侵权行为责任的抗辩。最常见的有配偶豁免权、亲子豁免权和政府豁免权。虽然豁免权由普通法成立，但许多豁免权已被法规废止或修正，或被司法判决否决。

　　注释：

　　李咏梅：“英美法过失侵权之注意义务——政策因素的决定作用”，载《当代法学》，2001年第9期。

　　文森特。约翰逊著，赵秀文译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社，2004年5月版，第72页。

　　徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年版，第73页。

　　王利明：《民法——侵权行为法》，中国人民大学出版社，第64页。

　　文森特。约翰逊著，赵秀文译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社，2004年5月版，第90页。

　　William Burnham著，林利芝译：《英美法导论》，中国政法大学出版社，2003年5月版，第233页。

　　李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社，1999年版，第49页。

　　曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第78页。

　　徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年版，第75页。

　　山东省东营市河口区人民法院·张淑宁