死刑案件二审审理

摘要2006年两高出台了一个关于死刑二审案件开庭审理程序规定,强调对于死刑案件二审必须开庭审理,而这一规定也对开庭审理的相关庭上配套制度做了规定,但几年过去了,该规定的执行情况并不理想,因此本文仅就司法实践中存在的问题做简要分析。
　　关键词死刑 二审 刑事诉讼
　　
　　刑事诉讼法并没有专门的法条对死刑的二审作出规定,倒是2006年两高出台了一个《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》。该规定明确了死刑案件必须开庭审理,并对关键证人出庭作证方面做了规定,但该规定出台已有几年,并没有被很好地执行,严重影响了对于死刑二审案件的审理质量。本文仅就两高出台该规定的背景,该规定的具体规定和司法实践中与规定不相符合的做法做简要分析,试图能在此基础上提出比较合理的建议,以期进一步完善死刑案件的二审审理。

　　一、两高《规定》出台的背景

　　2005年法院的二五改革纲要的首要内容就是“改革和完善诉讼程序制度”,这一领域将采取的具体改革措施主要包括:改革和完善死刑案件审判程序和复核程序等,确保死刑案件的质量。在死刑二审方面,要求全面实现开庭审理。因为在规定出台之前,由于刑事诉讼法没有规定死刑案件二审必须开庭审理,导致实践中以书面审理为主,开庭审理为辅。死刑二审书面审,没有形成控辩双方的交锋,不利于案件的查明,极易导致冤假错案的发生,这种状况让即将收回死刑复核权的最高法院颇为担忧。同时这也饱受学术界批评,陈卫东认为二审应该开庭,不开庭不利于查明案件的真相,诉讼程序旨在保障查清案件事实,准确适用法律。当前的改革是一个契机,引申出二审必须开庭审理,否则难以保证死刑案件的质量;最高法院对死刑的查明有局限性,正是为了解决这个问题,要求2006年7月1日以后所有二审必须开庭审理,以保证死刑案件事实认定的准确。这一改革意义深远,它推动了整个死刑案件二审程序的开庭。有了这个开头,就会有无期、有期徒刑的二审案件的开庭,从而将法律落到实处。开庭,调动了控辩双方的积极性,使他们投入到法庭审理的活动中,从而保证了案件审理的质量。陈瑞华认为中国二审分两类,检察院提出抗诉的案件、当事人上诉案件。前者由于是法律监督行为,法院会高度重视;目前的问题是,被告人提出上诉的前提是,法院通过阅卷,认为事实不清,方才可以开庭。但问题是,法院不开庭怎么知道事实不清楚?法庭作出的结论完全依赖阅卷,这的确能发现一些明显问题,而一些问题是阅卷所不能发现的,这就容易产生冤假错案。仅通过阅卷这种方式太草率、太危险。龙宗智则犀利地指出,该规定要求对死刑二审案件开庭审理根本原因在于为最高院收回死刑复核权做铺垫。而事实上也正是如此。如果连二审开庭审理都没做到,死刑复核权收回就没有实质性的意义了。而正是在这样一种背景下,两高于2006年出台了该规定。

　　二、《规定》的具体内容,以及司法实践中存在的一些问题

　　规定的第一条是二审法院审理一审判处死刑立即执行的被告人上诉,检察院抗诉的案件,应当依照法律和有关规定开庭审理。第二条是二审法院审理一审判处死缓2年执行的被告人上诉的案件,有下列情形之一的应当开庭审理:(一)被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据,需要开庭审理的;(二)具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理的情形的。检察院对一审法院判处死缓2年执行提出抗诉的案件,二审法院应当开庭审理。由此不难看出,国家对死刑案件的二审采取了比较审慎的态度,对一审判处死刑立即执行的案件的二审一律采取开庭审理,而对一审判处死缓的二审案件,除了由检察院提出抗诉的一律采取开庭审理以外,二审则采取了以不开庭审理为原则,开庭审理为例外的态度。死刑二审开庭审理的功能主要有:(1)纠错功能,这个功能本来应该是二审的功能,但对于死刑案件,只有开庭审理才更加有利于查明案件的实体真实,纠正一些错判误判的做法,这个纠错功能在很大程度上过滤了一些不应该判死刑的案件,这样也形成了案件的分流,在一定程度上减轻了最高人民法院的死刑复核负担,节约了司法成本。(2)人权保障功能,我国规定了上诉不加刑原则使得被告人愿意通过上诉方式来救济自己的权利。由于开庭审理赋予了被告人充分的参与权和表达权,在辩护人的帮助下被告人可充分行使自己的辩护权,举证质证权,参与法庭调查权,行使最后陈述权,被告人的诉讼主体地位得到充分的体现,诉讼权利得到充分保障,这样形成的裁判结论更容易让人信服,而且在我国没有对死刑设置过多的权利救济途径,二审程序是最基本最关键的救济程序,从权利的角度,死刑案件的被告人本身就享有获得二审法院通过正当法律程序审判的权利。由于开庭审理涉及的不仅仅是一种形式上的改变,它牵扯了众多的庭上配套制度,所以下面我就结合规定的具体内容和司法实践作一下梳理。
　　(一)检察机关的地位尴尬
　　据刑诉法规定,二审中检察员出庭的案件是有一定范围的:(1)对于抗诉案件和第一审判处死刑立即执行被告人上诉的案件一律应当出庭;(2)对于第一审判处死刑缓期执行的被告人上诉案件仅包括当被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据需要开庭或具有《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的开庭审理情形两种。检察机关在二审中出庭的案件范围有限决定了其在二审程序中的定位和职能不同于一审。检察人员在一审中支持公诉,二审中支持抗诉同时兼有法律监督职责,使得二审中检察人员的角色冲突。二审中,检察机关是主要履行抗诉职能还是主要承担法律监督职能,值得探讨。刑事诉讼的目的应是查明案件事实,惩罚犯罪,不论是一审还是二审,诉讼目的应当是一致的。但我国检察机关在二审程序中“既当裁判又当运动员”,如何公正?
　　(二)关键证人不出庭
　　《规定》第13条指出当检察院、被告及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的以及合议庭认为其他有出庭作证必要的,应通知证人出庭作证。从上不难看出,《规定》采取了强制关键证人出庭作证的方式,但司法实践中,检察人员,审判人员担心证人改变证言造成诉讼上的被动,所以采取能简化就简化的方式,导致关键证人的出庭率极其低下。在此种情况下,二审查明案件就只有依靠书面材料,这严重影响了二审质量,也很难使人们对最终裁判信服。
　　(三)被告人的有效辩护得不到保障
　　规定的第6条虽然明确指出对死刑案件的二审应该实行强制辩护制度,但司法实践中往往都出现辩护人消极辩护的状况,从而使被告人的辩护权得不到充分有效的保护。
　(四)死刑二审合议庭应有的作用并未得到充分发挥
　　对此主要有两方面的原因:一方面,审判委员会对重大、疑难、复杂案件的指导作用,实际上形成了二审合议庭“审而不定”,审判委员会“定而不审”的局面,削弱了合议庭在死刑二审案件中的作用。另一方面,死刑二审发回重审影响了判案质量。依据我国刑事诉讼法的规定,一审法院的判决如果事实不清或证据不足的,二审法院可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因为原审法院法官的素质较之二审法院低,且案件的改判将影响原审法院法官的业绩,在一般情况下,发回重审的案件改判率较低,而即使改判,也难以排出这个改判不是根据二审法院的意思作出的,这就导致这个案件如果将来再次走入二审程序,二审就形同虚设了,这不利于保障被告人的救济权利,同时,这样使得案件的诉讼周期过长,迟来的正义不是正义,长期使被告人的权利处于悬而未决的状态,极不利于人权保障。

　　三、改革完善的构想

　　关于死刑二审的改革完善我认为应该从上面第二个部分那些方面着手。但鉴于那些问题基本上也是一审中存在的问题,因此只有先解决好一审中存在的那些问题,二审中存在的那些问题才能迎刃而解。而对我国的刑事诉讼,我认为不宜进行过大的改动,而应该循序渐进。因此,我采取比较保守的态度。但我认为具体可以先从以下三点着手:
　　(一)有必要加大力度革除现在的一审法官针对个案请示二审法院的做法
　　因为这在司法实践上很普遍,死刑案件往往比较复杂,一审法官难以把握,并且将来进行二审的可能极大,一审法官由于背负法院内部考核机制的重担,不愿承担错判的风险,所以在一审时就先请示二审法院,这样一来就直接导致将来可能启动的二审程序虚置了。纵使法律规定了各种详尽的二审配套机制也是徒劳。上级法院不能针对下级法院正在审理的案件作出具体的指示,这是出于保护被告人权利的考虑,如果一审判决都是按照二审法院的意思进行的,那将来二审又如何客观公正的看待案件,对于一审判决由错误的地方也不可能加以纠正,因此,我认为须加大力度革除现在的内部请示制度。
　　(二)严格执行关键证人出庭作证的规定
　　我认为2006年出台的两高规定还是比较合理的,尤其是第13条在关键证人出庭方面的规定,考虑了我国目前无法改变证人出庭率低下的现实状况,具有合理性,但关键就是要在司法实践中严格执行第13条。对普通证人不做强制出庭的要求,但关键证人则必须要求出庭作证。
　　(三)结合宽严相济的形势政策
　　2009年出台的三五改革纲要把宽严相济的刑事司法政策纳入了司法改革的机制中,这就要求我们对死刑案件必须采取宽严相济的大原则,在把握大原则的前提下具体把握死刑二审的小原则。宽严相济的刑事司法政策在死刑案件中的适用应把握三个原则:全面把握宽与严、辩证看待宽与严以及坚持宽严并用。这三个原则要求司法机关对较轻犯罪或有从轻处罚情节的被告人进行宽大处理,尽可能给他们改过自新的机会,促进社会和谐发展。而对于较严重的犯罪或有从重处罚情节的也要坚决从严打击,体现刑罚的震慑力,起到预防作用。比如对于初犯,又属于被害人有过错的激情杀人,在考虑其认罪态度、案发原因、行为手段等均可以考虑不适用死刑立即执行;同样,犯有较轻罪行的被告人因为具有从重情节,在处罚时依法也应从严。比如对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、爆炸、绑架、抢劫、杀人等严重暴力犯罪则应运用死刑立即执行手段从严打击。
　　
　　注释:
　　陈泽宪.死刑——中外关注的焦点.中国人民公安大学出版社.2005年版.第11页.
　　陈兴良,胡云腾.死刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第35页.
　　张甘妹.刑事政策.中国政法大学出版社.1987年版.第109页.
　　张磊.死刑功能论.河南人民出版社.2004年版.第78页.
　　李云龙,沈德咏.死刑专论.中国政法大学出出版社.1997年版.第89页.
　　胡云腾.死刑通论.中国政法大学出版社.1995年版.第39页.
　　胡云腾.存与废——死刑基本理论研究.中国检察出版社.2003年版.第87页.
　　胡常龙.死刑案件程序问题研究.中国人民公安大学出版社.2003年版.第65页.