1532年《卡洛林那法典》与德国近代刑法史——比较法制史观点

内容摘要：《卡洛林那法典》是德国刑法从中世纪的习惯法过渡到当代刑法典的重要法规范。德国早期并无成文的刑法，今日刑法所规范的对象在德国中世纪是由传统的习惯法加以规范。一般认为德国能够从以习惯法规范刑罚走向以成文的法规范加以规范，主要受到德国继受罗马法的影响。 关键词：刑法 理论 法规

　 目前东亚多数地区的刑法，主要受到19世纪以来，德国的刑法理论与刑法规范的影响。关于德国刑法制度如何从习惯法逐渐发展成为当代的刑法典，并成为影响目前许多国家刑法体制的参考典范，在东亚地区尚缺乏相关研究文献。{1}德国刑法学大师冯·李斯特（franz von liszt,1851-1919）在其《刑法学教科书》中曾说，《卡洛林那法典》的内在价值实际成为300年德国普通刑法的存在与发展基础。{2}因此，研究《卡洛林那法典》的内容及其时代意义，具有很高的学术价值。

　 一、德国刑法在近代的发展

　 在中世纪的德国地区，今日刑法的规范范围仅具私法的性质，当时的人认为杀人或窃盗等行为是发生在加害者与受害者之间的私法关系，统治高权并不介入加以处理。德国法理学及刑法学教授拉德布鲁赫教授（gustav radbruch, 1878-1949）在《卡洛林那法典》一书第6版导论中提到，当时的人将今日的犯罪行为当作是加害人对于被害人的伤害。因此，刑罚是从被害人的观点出发，只要加害人愿意付一定的金钱，赔偿被害人或其家属损害，政治高权者并不介入此种纠纷或对于行为人加以制裁。这种现象主要因为15、16世纪的德国为封建社会，尚没有现代国家型态出现，当时的人民面对私人间恩怨纠纷，往往透过决斗的方式解决，牵涉命案的纠纷往往还被认为是习惯法或私法的范畴。 当时的封建领主并不认为杀人等行为要用法律规范。{3}当时的人认为杀人或窃盗等是一种地区和平被破坏问题或纯属于私人纠纷的问题。{4}拉德布鲁赫教授在《卡洛林那法典》的导论中强调，在当时，被害人如果没有勇气对加害人诉讼，加害人不会受到任何处罚。纵使被害人或其家属对于加害人提起诉讼，只要加害人找到人共同保证其是清白、无辜的，并协助加害人通过一种宣誓仪式（reinigungseid)，加害人也会受到无罪判决{5}。纵使加害人被确定有罪，也只需对被害人或其家属给予损害赔偿。{6}

　 拉德布鲁赫教授举例说明，在16世纪德国地区曾发生一件杀人事件，被杀者的寡妇仅从加害人处取得10个钱币（kronen）赔偿，加害人未受任何其他制裁，因为被杀害者是个整日无所事事的人。{7}

　 分析1532年在德国帝国议会通过的《卡洛林那法典》的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的《唐律》或者同一时代的《大明律》，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。{8}另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。《卡洛林那法典》及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私人间的纠纷私斗，在本文作者出版的《德国法制史—从日耳曼到近代》一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议（landesfrieden）有详细描述。{9}

　 根据拉德布鲁赫教授在《查里五世刑事法院条例》(die peinliche gerichtsordnung kai-ser karls v. von 1532，又称carolina）一书导论提到，《卡洛林那法典》被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。{10}而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。{11}

　 在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行为立法加以处罚的尝试，例如1466年的《ellwanger halsgerichtsordnung》 、 1485年的《nurnberger halsgerichtsordnung》以及1506年的《maximilianische halsgerichtsordnungen》 、1507年的《constitutio criminalis bam-bergensis》 、 1516年的《brandenburgische halsgerichtsordnung》、 1530年的《die reich-spolizeiordnungen》及1532年的《卡洛林那法典》，拉丁文又称为《constitutio criminaliscarolina》 )，其中《卡洛林那法典》影响最为深远，这个法典在当时又被称为《查里五世刑事法院条例》。{12}除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院（reichskammergericht) {13} 。

　 《卡洛林那法典》通过后，德国地区才逐渐将许多犯罪行为以法律的形式明确加以规定。不过，当时在神圣罗马帝国的议会中决议的《卡洛林那法典》并不像现在德国的联邦法般具有优先于地方法规的效果。由于当时神圣罗马帝国的区域领主们对于由帝国议会主导的《卡洛林那法典》草案具有疑虑，担心如果这个法案通过，地区的习惯法或地方法的影响力将减少，因此不愿意通过此一法典。后来帝国议会作出所谓“salvatorische klau-sel”的决议，决议《卡洛林那法典》仅在地区没有习惯法或者地区法时才能适用，也就是仅具有次级的规范效果后，《卡洛林那法典》终于1532年在里根斯堡( regensburg）举行的帝国议会通过。{14}

　 《卡洛林那法典》直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯·萨维尼（v.savigny）称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。{15}这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯·李斯特1881年出版，1931年由eberhard schmidt教授修订第26版的《刑法学教科书》中我们可以了解《卡洛林那法典》对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。{16}启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈（p. j. a. feuerbach,1775-1883)的刑罚理论。{17}费尔巴哈的影响一方面因为他在1801年完成的《德国刑法学教科书》，另一方面则是因为他参与1813年《巴伐利亚刑法典》的起草工作，因此成为德国刑法在19世纪刑法立法的先驱者。他主要推动一个自由化、理性化的刑法观，这个刑法观在19世纪的刑法立法发展中被接受，也成为德国帝国刑法典的核心价值，并被20世纪继受德国刑法体系的国家的刑法典所接受。{18}

　 二、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力

　 《卡洛林那法典》最先是由johann freiherr v. schwarzenberg（约1463-1529之间）所草拟的，{19}johann freiherr v. schwarzenberg同时是1507年“bambergische halsgerichtsord-nung”的订定者。{20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为halsgerichtsordnung（可以翻译为死刑的法院规则）。在1485年前后的nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的niederoesterreich等地区都有类似的立法。“ hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，gerichtsordnung指的是有关法院组织法。hasgerichtsbarkeit（又称为die blutgerichtsbarkeit或die peinliche gerichtsbarkeit）在当时主要是处理跟谋杀（mord)、强盗(raub)、窃盗(diebstahl )、强制性交（notzucht)、谋杀小孩（kindesmord)、同性性行为（homosexualitat)、女巫或魔术行为（hexerei、 zauberei )，这种法规主要牵涉死刑的执行。相对于死刑的法院规则，在当时各地区存在有所谓的低级法院规则（die niedere gerichtsbarkeit)，这是中世纪当时一种处理比较轻的犯罪行为的审判规则，也被称为所谓的“patrimoniale gerichtsbarkeit”。这种审判层级主要处理的是日常生活中的小型犯罪行为，主要是透过罚钱或者轻微的身体刑罚（leichteren leibstrafen)对于行为人加以处罚。

　 1495年在神圣罗马帝国议会决定设定一个处理一般人民与区域领主之间或贵族之间的纷争的法院，帝国法院的设置开启订定神圣罗马地区全体适用法律的呼声。{21}1498年在freiburg的帝国议会中，与会贵族与区域领主共同决议，要订定一个规范犯罪处罚程序的法规。神圣罗马帝国的帝国议会作出这个决议后，整个立法工作进行了近30年，经过4次草案的提出，终于1532年在里根斯堡的帝国议会中订定了《卡洛林那法典》{22}。这个法律能够通过，主要是在帝国议会中，有人提出所谓“salvatorische klausel”的共识，就是指这个法律在神圣罗马地区仅有次级规范的效力，它不能高于神圣罗马帝国各区域领土中的习惯法或其他由区域领土的统治者所制订的法律。{23}

　 由神圣罗马帝国的帝国议会决议《卡洛林那法典》的次级效力，我们可以看到当时德国地区的神圣罗马帝国的地位并非像我们一般想象的帝国般拥有至高无上的权力。当时帝国皇帝的影响力不大，帝国内部的区域领主随着宗教改革与宗教战争逐渐取得统治地区内的立法权及其他主导权。在1648年“30年战争”之后，神圣罗马帝国皇帝的权力更是逐渐式微。帝国中的区域领主在17世纪下半叶，逐渐取得强大的统治权力。{24}

　 三、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定

　 （一）《卡洛林那法典》的结构

　 《卡洛林那法典》总共有219个条文，{25}这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称《die peinliche gerichtsordung kaiser karls v》就显现出这是一部规范重罪的法律，因为peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。{26}我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。

　 《卡洛林那法典》在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的《大明律》或者清朝的《大清律例》已经有了总则、分则的概念（名例、吏、户、礼、兵、刑、工的分类）相比较，是一个相对落后的法律。{27}

　 《卡洛林那法典》219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106 -175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。《卡洛林那法典》第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。{28}《卡洛林那法典》第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。{29}

　 （二）《卡洛林那法典》中有关刑事程序法的规定

　 一般德国刑法史的书籍分析《卡洛林那法典》时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分析。{30}《卡洛林那法典》的“前言”( vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯（churfuersten)、诸侯（fuersten）及身份等级（staende）等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化（rechtsfertigungen）以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。{31}

　 许多刑法史研究者认为《卡洛林那法典》主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的事项。下面主要分析《卡洛林那法典》中跟刑事程序法比较相关的规范。

　 1．关于刑事诉讼启动的规定—职权主义（或纠问制度）及告诉主义

　 在《卡洛林那法典》中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径（第11条），另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。《卡洛林那法典》第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”(strafverfolgung von amts wegen)。{32}此一规定提到，如果有人做出不法行为（ueblthat)，因此被传说或透过可靠的指控，法官应该由公权力介入，进行刑事追诉。第6条特别要求法官有义务对于谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性。另外，第11条则允许被害人，私人提出追诉（strafverfolgung aufantrag)。而为了保障被追诉者的利益，《卡洛林那法典》第12-14条规定有关保全的制度（sicherheitsleistung)《卡洛林那法典》第12条规定，如果个别个人要对他人提起刑罚的追诉时，必须负起担保责任（verhaftung und sicherheitsleistung)。{33}

　 一般刑事诉讼法的学者会特别说明，职权主义后来成为现代法制国家中犯罪追诉的主要原则，也就是由国家机关，本于职权发动对于犯罪行为的追诉。{34}今日我们会以为国家追诉犯罪是天经地义的事，但在德国法制发展史，由统治者基于职权追诉犯罪却是在中世纪末才逐渐形成的制度。在中国《唐律》、《大明律》中是否有所谓的职权主义还需要进一步研究。但是，在《唐律》502个条文中可以看到有少数条文或特别规定“父母告乃坐”。{35}

　 当代刑事诉讼法学者对于《卡洛林那法典》中关于刑事追诉的规定，往往以“纠问主义”( inquisitionsprozess）称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。{36}这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论著讨论在审判过程中，如果审判者同时负责作出裁判并同时要担任原告的代理人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判{37}。

　 1877年德国的《帝国刑事诉程序法》( reichsstrafprozessordnung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。{38}台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。{39}

　 2．将审判者（urteiler）与法官（richter）的传统功能加以改变合并的规定

　 《卡洛林那法典》第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官（richtern)、审判者（vrtheylern）及其他参与审判者的角色（gerichts personen）的说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官（richter）与审判者[urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。《卡洛林那法典》从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明（第62条），哪些人不可以到法庭作证（第63 -67条），证明提出的格式（第70条），审判的速度（第77条），审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定（第78-104)。{40}

　 3．有关刑讯制度（folter）的规定—有嫌疑犯罪行为之处理

　 中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。{41}

　 从当代人的眼中看《卡洛林那法典》中的规定，刑讯制度（folter, peinliche frag）是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，《卡洛林那法典》的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在《卡洛林那法典》第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯（folter)。但《卡洛林那法典》对于刑讯使用的范围，例如方式、时间以及次数均没有明确的规定，仅在其第58条中规定，由法官依据理性判断来决定。这样的规定对于犯罪者的人权的保障非常不足{42}。

　 《卡洛林那法典》中在多处规范使用刑讯的可能，尤其是关于在哪些情状下，为了确认与采证犯罪行为以及有关证明力的问题部分作了许多有关刑讯的规定，例如《卡洛林那法典》对于可疑的犯罪型态区分为直接的可疑情状与间接的可疑情状。所谓直接的可疑情状，例如在第29条规定，在窃盗发生情形下，有人的东西被拿走，而身上藏有该样东西的人将成为最有可能的犯罪者，这时候为了要查出真相，可以对之加以刑讯。另外，第26条规定，在有人被杀死的情况下，那个跟死者有冲突的人，将被怀疑可能是他谋杀死者，那么也可以对这样的嫌疑者进行刑讯（第26条verdacht bei zweifelsfaellen)《卡洛林那法典》第33条规定，在规范对于谋杀案件嫌疑犯处理的方式时提到，在有人被谋杀时，如果有犯罪嫌疑人被看见他在死者死亡期间，衣服上染有血迹或手上拿有武器或者死者有某些东西在他身上被发现时，那么他将被告发并因此可以对他刑讯（第33条beson-dere verdachtsgruende，mordverdacht) 。{43}

　 为了确定犯罪的真相，《卡洛林那法典》在第22条规定如果没有嫌疑人的自白或足够的证据证明他的行为，那么不可以对于行为人进行身体的刑罚（第22条verbot peinli-cher bestrafung ohne gestaendnis oder tatnachweis) 。《卡洛林那法典》中规定许多关于不同犯罪型态中的犯罪嫌疑（tatverdacht)，从第32到44条都是规定不同犯罪的嫌疑状况。例如第32条规定有关危险恐吓的嫌疑(verdacht bei gefaehrlicher drohung)；第33条规定有关谋杀的嫌疑行为（mordverdacht)；第35条规定可疑的杀婴行为（verdacht auf kinstoe-tung)；第37条规定可疑的混合毒药行为（verdacht der giftmischerei)；第38条规定可疑的强盗行为（raubverdacht)；第40条规定可疑的协助强盗或协助窃盗行为（verdacht derbeihilfe bei raub und diebstahl )；第41条规定可疑的纵火行为（verdacht der brandstif-tung)；第43条规定可疑的窃盗行为（diebstahlsverdacht)；第44条规定可疑的魔法行为（verdacht der zauberei)。

　 从上述条文，我们可以看到《卡洛林那法典》不如同一时代中国的《大明律》或《大清律例》体系完整，但是，在关于如何确定一个人有无犯罪部分相对于《大明律》或《大清律例》有更为细致的规定。相对于当时的中国传统法律对于实体犯罪的详细规范，《卡洛林那法典》似乎比较注意到犯罪调查过程中的严谨性。从今日的眼光来看，《卡洛林那法典》对于人民权利的保障还是有所不足。不过，有关人权保障的思考虽然在欧洲从启蒙时期被提出，希望节制国家面对人民权利时的力量，但是，人类开始真正落实人权保障的理念，应该是起于二次世界大战之后。这提醒我们，新的理念要落实需要长时间的讨论与社会共识。

　 《卡洛林那法典》对于刑讯制度的节制并未能节制德国地区有关女巫追索的审判程序（hexen prozessen）及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。{44}刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为（majestaetverbrechen, landesverrat）或者严重的谋杀行为（mordtaten）还允许运用刑讯。{45}德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。

　 4．有关自白的规定

　 除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，《卡洛林那法典》还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白{46}。

　 《卡洛林那法典》也在第48条到53条及第60 -61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋杀嫌疑犯的自白的处理（gestaendnis des tatverdaechtigen beimord)，在条文中强调在谋杀行为的犯罪嫌疑人经过刑讯承认他的行为并记录后，审判者还是要很详细地问他为何他要进行谋杀行为，他的行为在哪一天？哪一个时段？在哪里如何结束？有无人帮忙他进行谋杀？在哪里埋葬被害者？用什么样的武器杀害被害人？他是否有拿被害人身上的东西或钱财或者犯罪嫌疑人如何处理那些东西？那些东西是否被出卖或者有交给他人或者藏起来等问题。

　 又例如在第51条规定如何处理纵火的自白（gestaendnis bei brandstiftung)，在条文中特别说明对于纵火犯自白后，仍旧要特别问他为何要纵火？在那个时段？用什么东西起火？从谁那里？如何？在哪里取得起火的东西等问题，从何时开始应该问那些事情（第51条）。

　 另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理（gestaendnis bei zaub-erei)，例如要对于为何施展魔术，以及其他各种情境等事项加以询问；例如详细地了解跟谁，在哪里，用什么方式、如何及何时为魔法的施展，用哪些语言或道具。如果指证者提到犯罪自白人有将某些东西埋起来或者收藏起来，那么要去查清楚埋藏或收藏的东西在哪里。甚至应该问自白者，他的魔法从何人处学习的？他如何会有机会碰到教他魔法的人，甚至要问他是否对其他人施展魔法，且可能产生什么样的损害（第52条）。{47}

　 5．对于审判记录的规定（protokoll )

　 在《卡洛林那法典》中，另一个让人印象深刻的规定类型就是第181到189条有关如何进行审判记录的记载。在第181条的规定中，详细规定法庭的记录者应该如何针对审判程序进行记录（verhandlungsprotokoll )，例如法庭的记录者（gerichtschreiber）应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名（第182条protokoll ueber dieeinlassung des angeklagten)。在第183条规定，对于控诉者的陈述要加以记载，例如如果被控诉者否认他被控诉的行为，要如何记载。控诉者如何更进一步地将他所控诉的行为加以证明。另外，在第184到189条分别规定，关于证明记录（beweisprtokoll)、自白记录( gestaendnisprotokoll )、否认记录（leugnungsprotokoll)、主张阻却违法理由的记录（protokollder vorgebrachten entschuldigungsgruende)、依职权提起控诉的记录（protokoll bei anklagevon amts wegen）以及关于记录的形式的规定（form des protokulls)。{48}

　 （三）《卡洛林那法典》的有关刑事实体法规定

　 《卡洛林那法典》中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。

　 《卡洛林那法典》在第106条到180条之间规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪（例如台湾的刑法分则第1-10章）、侵害社会法益之罪（刑法分则第11-21章）、侵害个人法益之罪（刑法分则第22-35章）。《卡洛林那法典》中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系（至少从作者的观点看）。另外，《卡洛林那法典》中多数的规则还是以描述性( erzaehlende form）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。{49}

　 《卡洛林那法典》中有关犯罪行为的各种规定（今日被视为刑事实体法）包括下列几种犯罪类型：

　 1．关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚

　 《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（strafe fuer gotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（strafe fuer meineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(strafe fuer zauberei )，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（strff mit dem fewer thun)。

　 当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}

　 2.对于与性有关的犯罪的规定

　 《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：

　 (1）违反自然的性行为的处罚（strafe fuer widernatuerliche unzucht)

　 《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdem fewer von leben zum todt richten)。

　 (2）发生在一定亲属间之性行为处罚（strafe fuer blutschande)

　 《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。

　 (3）诱拐行为的处罚（strafe fuer entfuehrung)。

　 《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。

　 (4）强制性交的处罚（strafe fuer vergewaltigung)。

　 《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。

　 除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（strafe fuer bigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（sttrafe fuer zuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（strafe fu-er kupelei)。

　 3．对于各种伪造行为的处罚

　 《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（strafe fuer munzfaels-chung)、伪造文书的处罚（strafe fuer urkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚( strafe fuermassfaelschung )，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。

　 4．各种有关杀人的处罚规定

　 《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（strafe fuer giftmord)、杀婴的处罚（strafe fuer kindestoetung)堕胎行为的处罚（strafe fuer abtreibung)、以药物杀人的处罚（strafe fuer toetung durch medikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（sanktionen bei selbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（strafe fuer tierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（strafe fu-er mord und totschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。

　 5．各种有关窃盗(diebstahl )的处罚规定

　 《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}

　 四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性

　 从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。

　 1．死刑的执行

　 《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。

　 (1)火烧（zum fewer)：用火活活烧死。

　 (2）用剑刺死（zum schwert)：用剑活活刺死。

　 (3)将身体分成四份（zu der viertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。

　 (4）轮刑（zum rade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。

　 (5)吊刑（ zum galgen)：将人用锁炼加以吊死。

　 (6）淹死（zum ertrencken )：将人活活淹死。

　 (7）活埋（vom lebendigen vergraben)：将人活活的埋葬。

　 而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（zangenreissen )。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}

　 2．监狱刑

　 《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。

　 3．身体刑

　 《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（urteilstenor bei koerper-strafen)，主要方式有下面4种。

　 (1）割舌（abschneidung der zungen )割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。

　 (2)断指（abschlagen der finger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。

　 (3)割耳朵（abschneiden der ohren)：割两只耳朵。

　 (4）杖刑（rutenschlagen )。

　 上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰amsterdamer的zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}

　 五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义

　 《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（polizei gesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“salvatorische klausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}

　 1844年在曼海姆的高等法院的律师gastav (v.）struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}

　 《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。

　 《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“nulla poena sine lege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。

　 从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}

　 另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。

　 六、结论

　 本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。

　 本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。

【参考文献】
{1}德国当代有些刑法教科书也不谈德国刑法发展史。参考〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版。本书是德国地区最常被学生使用的刑法教科书，是学习德国刑法体系与理论很重要的经典书籍，但却缺乏历史的面向。 {2}《卡洛林那法典》是18世纪末到19世纪初伟大的法典编纂普通法的基础。参考[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第48页。另参考德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第116-117页。 {3}作者在1994年到德国法兰克福欧洲法制史研究所进修时，参与一个关于“刑法何时成为公法（oeffentlichestrafrecht) ?”的讨论会，非常吃惊。作者虽然留学德国近8年（1980-1988)，始终认为刑法理所当然的属于公法的领域。近代刑罚观念中将行为与行为人的给予社会伦理上的非价（unwerturteil )判断意义是12世纪中在法国南部兴起。以上参考[德]亚历山大·易格农：《德国刑事诉讼法史1532年到1846年》( alexander ignor,gesichte des strafprosesses in deutschland 1532-1846, ferdinand schoeniggh,2002 ,s.74)；另外，请参考陈惠馨：《德国法制史—从日耳曼到近代》，元照出版社2007年版，第209 - 210页。 {4}参考〔德〕亚图·考夫曼主编：《查里五世刑事法院条例》(arthur kaufmann, die peinliche gerichtsordnung kaiserkarls v. von 1532又称carolina)拉德布鲁赫教授教授的导论，第5页；另外，请参考陈惠馨：注3引书，第209 -210页。 {5}参考陈惠馨：注3引书，第170-172页。 {6}参考亚图·考夫曼主编，注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第6页；关于宣誓制度请参考陈惠馨：注3引书，第170-171页。 {7}同注6引书。 {8}同亚图·考夫曼主编，注4引书，第5页（引注二）；参考陈惠馨：注3引书，第269 - 272页。 {9}参考陈惠馨：注3引书，第209-210页。 {10}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第6页。 {11}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第7页。 {12}[德]李斯特：注2引书，第46 -47页。 {13}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第7页。 {14}这个“salvatorische klausel”被写在《卡洛林那法典》的前言中。也就是vorrede des peinlichen halssgerichts，其内容为：doch wollen wir durch diese gnedige erinnerung churfuersten fuersten und stenden, an jren alten wohlherbracht-en rechtmessigen vnnd billichen gebreuchen nichts benommen haben。本段文字取自[德]阿诺布施曼：《近代刑法史的文本—经典的法律》。[arno buschmann, textbuch zur strafrechtsgeschichte der neuzeit die klassischen gesetze,muenchen,beck,， 1998,s. 104)． {15}同注14引书，第15页。 {16}参考〔德〕李斯特：注2引书，第58 -61页。在这本书中我们可以看到启蒙运动的思想在当时发生于奥地利、普鲁士、法国等地。自此，德国的刑法透过刑法学的论述，逐渐在19世纪成为世界各国所学习的对象。 {17}〔德〕李斯特：注2引书，第62页。 {18}[德]李斯特：注2引书，第62 -63页。 {19}关于johann freiherr v. schwarzenberg的生平，请参考klaus-peter schroeder, vom sachsenspielgel zum grundgesetz-eine deutsche rechtsgeschichte in lebensbildern,muenchen, c. h. beck,2001,s.39-62 {20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为halsgerichtsordnung，例如1485年nuenberg以及1515/1540 niederoesterreich等地区都有类似的立法。hals一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的刑罚。gerichtsordnung指的是有关法院组织法。参考gerhard koehler, lexikon der europaeischen rechtsgeschichte,muenchen, c. h. beck, 1997, s. 189,218. {21}参考注14引书，第103-104页。 {22}[德]李斯特：注2引书，第53页。 {23}[德]李斯特：注2引书，第105页。 {24}有关神圣罗马帝国的皇帝与地区领主的关系，请参考陈惠馨：注3引书，第287 - 290页。 {25}参考注14引书，第103-177页。 {26}peinlich一词在现代德文的意义翻译为中文是“尴尬”，翻译成英文是“embarrassing”，不过在15、16世纪的德国peinlich表示痛苦之意。 {27}明朝洪武22年（公元1389年）修订的《大明律》共460个条文，分为7篇30门，7篇为名例律、然后依6部归类分为吏、户、礼、兵、刑、工六律。其中名例律1卷共47个条文，类似现代刑法中的总则编。这个修订的《大明律》在洪武30年正式颁布，到明朝结束前，未再更改律文。不过明朝的法律除了《大明律》外，在明代末年又发展出《问刑条例》等跟《大明律》并行的刑事法规。由上述可知中国在明朝之际，刑事法规的发展是比德国当时的法规范更为发达的。为何中国的法律到了清末，却被认为落后不如西方法律制度，值得进一步研究。请参考怀效锋点校：《大明律》，法律出版社1999年版，点校说明1-2、5;另外，关于《大清律例》则请参考黄静嘉编校，薛允升著述《读例存疑重刊本》，台北中文研究数据中心研究资料丛书1970年；田涛，郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1998年版；另请参考陈惠馨：《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》，五出版社2007年第2版，自序部分。 {28}参考注14引书，第113页。从第24条的规定，可以看出跟《萨克森宝鉴》的文字相比较，《卡洛林那法典》的语句与现代德文更相类似。 {29}参考注14引书，第183页。 {30}作者所看到德国法制史的书籍中对于《卡洛林那法典》的分析都很简单。作者尝试直接分析此一法典的古德文版本。所谓古德文是指依《卡洛林那法典》存在当时人的口语书写成的德文。这跟花体字的德文有所不同，由于德文发音随着时代有所改变，因此一般刑法书籍中所收集的《卡洛林那法典》的德文文字跟现代德文有一些差距。到目前为止作者未看到以现代德文书写的《卡洛林那法典》。本文主要参考注14引书，第103-177页的古德文版。 {31}参考注14引书，第104页。 {32}关于统治者依职权为刑罚追诉原则，我国学者通常将之翻译为国家追诉模式，但由于1532年《卡洛林那法典》公布之时，德国的区域领主尚未发展成为现代国家，他们在《卡洛林那法典》称自己为统治者（obrigkeit )，因此本书不采“国家追诉”的翻译。参考林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），元照出版社2000年版，第43页。 {33}参考注14引书，第107-111页。 {34}参考注14引书，第109-111页。 {35}例如《唐律》第24卷，*讼篇“子孙违犯教令条”中规定“诸子孙违犯教令条及供养有阙者，徒二年。”《唐律》中本条的小注说明：“谓可从而违，勘供而阙者。须祖父母、父母告乃坐”。参考刘俊文：《唐律疏议笺解》（下册），中华书局1996年版，第1636-1637页。根据刘俊文先生的解析，这个条文主要源自《晋律》。控诉者必须是祖父母、父母，如果是他人提出告诉，则不追究。这个条文在《大明律》及《大清律例》中有规定，但处罚从两年改为杖一百，并被置于《刑律五·诉讼》中。参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社1989年版，第178页。 {36}参考亚历山大·易格农：注3引书，第60 - 61页。 {37}关于在刑事诉讼程序中引入检察官制度的发展，请参考亚历山大·易格农，注3引书，第244 - 248页。在本书中作者强调,19世纪（约1846年），德国的学者zachariae发表文章批评这样一个法官兼检察官的制度的不合理。 {38}请参考亚历山大·易格农：注3引书，第246页。 {39}台湾的《刑事诉讼法》于2003年1月14日经“立法院”通过修正之刑事诉讼法是1967年以来修正刑事诉讼法中变动最大的一次，删除、修正与增订的条文多达120多条。这些修正均再落实1999年“司法院”所召开的司改会议的共识，例如关于强化辩护功能，严谨证据法则，落实极强化交互诘问之要求、实施改良式当事人进行主义等部分。参考林俊益：《 二○○三年一月修正刑事诉讼法简介》，月旦法学教室（第五期）2003年5月，第100页。 {40}例如《卡洛林那法典》第81条规定在审判开始前告诉审判者他们如何进行审判。并同时提醒要注意181条关于审判记录的问题。参考注14引书，第131、164-165页。 {41}有关德国中世纪神判的制度可参考陈惠馨：注3引书，第170-172页。 {42}参考注14引书，第108、125页。 {43}参考注14引书，第117页。在本文中引用的德文主要是由阿诺布施曼教授编辑的现代德文文字。 {44}在德国于18世纪前后开始对于刑讯制度提出质疑的学者有1705年的thomasius及1812年feuerbach等人。参考亚历山大·易格农：注3引书，第163页注83 。 {45}同亚历山大·易格农：注3引书，第163页注83。 {46}参考《卡洛林那法典》第56条以及本文注4中拉德布鲁赫教授的导论，第19页。 {47}参考注14引书，第122-123页。 {48}参考注14引书，第165-166页。 {49}参考［德］辛里奇吕平：《刑法史基础》（第三版，1998本书第一版为1980)，第37-38页。( hinrich rueping,grundriss der strafrechtsgeschichte, muenchen, c. h. beck verlag,s. 37-38) {50}参考怀效锋点校：《大明律附大明令、问刑条例》，辽沈书社1989年版，第134,151-152页。 {51}《卡洛林那法典》对于这种行为的处罚非常严重，可以判到死刑。 {52}参考亚图·考夫曼主编：注4引书，拉德布鲁赫教授的导论，第11页。 {53}参考注49引书，第37-38页。 {54}台湾当代刑法学的发展受到德国刑法学影响甚深，目前在国内刑法学界中有关的犯罪阶层体系的讨论，在德国于20世纪初才被提出。参考许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版。 {55}参考注49引书，第39 - 40页。 {56}参考亚历山大．易格农：注3引书，第42页。 {57}参考注49引书，第40页。 {58}参考注14引书，第177页。 {59}参考陈惠馨：注3引书，第212 -213页。 {60}《卡洛林那法典》对于正当防卫（notwehr）作很详细的规定（第139-146条）。例如将notwehr分为entschuldi-gende notwehr,begriff der rechten notwehr，规定如何证明有notwehr，对于此一部分本文在此不讨论。参考注14引书．第149-152页。 {61}第105条规定，如果有行为是下面没有清楚加以订定时，法官与审判者应该对于该案件依据帝国的法律及当时的规范加以审判并作出判决。参考注14引书，第138页。 {62}参考注14引书，第137页。 {63}有趣的是德国刑法史学者辛里奇吕平在他的书中却认为《卡洛林那法典》在刑法的责任方面已经很清楚地建立罪责、故意与过失行为了，但作者却无法从《卡洛林那法典》219个条文中看到有这么清楚的规范。参考注49引书，第38页。 {64}参考注14引书，第159-160页。