火出圈的判例：检察院以未采纳缓刑量刑建议为由提出抗诉，二审法院改判更重刑罚

火出圈的判例：检察院以未采纳缓刑量刑建议为由提出抗诉，二审法院改判更重刑罚
北京英淇律师事务所 张晓彬律师
[案件来源]
北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号被告人余某某交通肇事犯罪一案
[案情简介]
2019年6月5日21时许，被告人余某某酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为×××）由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余某某驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余某某发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。
2019年6月6日5时许，被告人余某某到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余某某的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。
另查，被告人余某某案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。案发当晚其酒后驾车从海淀区五棵松附近回门头沟区居住地时发生交通事故。交通肇事后，其驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。2019年6月6日5时30分许，被告人余某某经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。
[定罪量刑]
一、驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余某某的上诉；二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；三、上诉人余某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。本判决为终审判决。
[理论探讨]
该二审判决结果是否违反“上诉不加刑”原则？
结合判决的具体内容及相关司法理论观点，笔者主要从以下几个方面对本案展开探讨：
一、需要首先梳理一下案件中各方的立场和观点：
1、北京市门头沟区人民法院（一审法院）的判决内容：被告人余某某违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余某某作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余某某自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
2、北京市门头沟区人民检察院（一审公诉人）的抗诉意见：原判量刑错误。主要理由如下：（1）本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法（2）一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立。（3）余某某符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当。（4）一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判。
3、北京市人民检察院第一分院（二审抗诉人）的抗诉意见：支持抗诉意见，原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议二审法院予以改判。主要理由如下：（1）余某某符合适用缓刑的条件。（2）门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由。（3）一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判。（4）对余某某宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果。
4、上诉人余某某的上诉请求：撤销一审判决，改判适用缓刑。
5、北京市第一中级人民法院（二审法院）的终审判决内容：本院认为，上诉人余某某违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。余某某因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余某某在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。北京市门头沟区人民检察院及北京市人民检察院第一分院有关原判量刑错误并应对余某某适用缓刑的意见均不能成立，本院均不予采纳；上诉人余某某所提应对其改判适用缓刑的理由及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑的意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。原审人民法院根据余某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所做出的判决，认定余某某犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余某某的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余某某酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十一条、第一百三十三条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，判决如下：一、驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余某某的上诉；二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；三、上诉人余某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。本判决为终审判决。
二、上诉不加刑原则的立法目的
“上诉不加刑”原则是18世纪西方资产阶级革命的产物。最早见于1808年法国第一部刑事诉讼法典，以此保护被告人得以充分行使上诉权，便于及时发现和纠正第一审或第二审的非最终审判决中的错误。此后，其为许多国家采用，成为现代法治社会的一般原则。
上诉不加刑原则的本意是指“对于被告人提起的上诉或者为了被告人利益提起的上诉，上诉审法院不得课以重于原判的刑罚”，基本出发点是保护被告人的上诉权，强调上诉是被告人的合法权利，不得对其施加任何不恰当的限制。
我国《刑事诉讼法》第二百二十七条规定“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”第二百三十七条规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”这是上诉不加刑原则在我国立法中的规定，即体现了对被告人上诉人的一般保护原则，又规定了不适用该原则的例外情形。
三、本案二审判决结果是否是对上诉不加刑原则的突破？
从发条主义者的角度看，该二审判决内容没有超出违反上诉不加刑的原则。发条主义者强调立法者在制定法条时所用的语言文字，不考虑扩大解释还是缩小解释，只注重法条的固定含义。从这个逻辑分析，二审判决结果符合刑事诉讼法的相关规定。首先，二审法院有权就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。《刑事诉讼法》第二百三十三条规定“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”其次，二审法院审理后认为被告人不构成自首、一审法院未将酒后驾车作为量刑情节予以评价有误，依法应当改判。《刑事诉讼法》第二百三十六条规定“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”再次，检察院提出抗诉的，二审判决结果不受上诉不加刑的限制。《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
从一般社会大众的理解来看，该二审判决内容实际加重了被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。理由很简单，二审中控辩双方均要求对被告人适用缓刑，法院最终判决既没有适用缓刑，又增加了被告人的刑期。
四、检察机关抗诉的实际内容是什么？
检察院是基于一审法院没有采纳“有期徒刑三年、缓刑四年”的量刑建议提出抗诉，并着重陈述应当适用缓刑的各种情形，认为一审法院没有采纳量刑建议违反了认罪认罚从宽处理制度的相关规定。
检察机关的量刑建议分为两部分，一部分是具体刑罚，是有期徒刑三年，一部分是刑罚的执行方式，是适用缓刑。因此，检察机关提出的抗诉意见也分为两部分内容，一部分是具体刑罚要求从有期徒刑二年加重到三年，一部分是刑罚的执行方式要求从实体刑变更为适用缓刑。因此，检察机关的抗诉请求在实际上应为原判量刑不当，应当在量刑上加重处罚、在刑罚执行方式上适用缓刑，不存在抗诉要求轻判的问题。
五、本案为什么会引起围观？
首先，法律人从中解读到在认罪认罚从宽制度适用时法、检两院对量刑权的行使问题产生的博弈。按照传统刑事诉讼理论，检察机关拥有求刑权，法院拥有量刑权。但是认罪认罚从宽制度确立一种适用于被告人认罪认罚的特殊诉讼程序，检察机关在适用该程序时对量刑权具有绝对的主导作用。甚至于在刑事速裁程序中，法院连最基本的法庭调查程序、法庭辩论程序都予以简化或省略了，在被告人认罪认罚的情况下，所谓“以审判为中心”的庭审活动基本流于形式。因此，在认罪认罚制度适用初期，检察机关、法院基于各自自身的在刑事诉讼程序中的站位，在思维观念及具体的诉讼活动中会产生一定的冲突。
其次，社会大众从中解读到案件背后可能存在的案外因素干扰。按照一般社会大众的理解，适用缓刑一般比判处实体刑重。因此，本案中检察机关抗诉后着重论述被告人符合适用缓刑的情节，与传统观念中检察机关更多的是代表国家控诉被告人构成犯罪并要求判处刑罚的角色相冲突。在社会大众认为，本案中可能存在案外因素的干扰，导致检察机关为了被告人获得轻判而提出抗诉。
六、笔者对涉案判决所持的立场
在这里，首先引用一段判决书的原话：“法院在个案裁判时首先考虑的是本案裁判是否公平公正，能否确保罪责刑相适应，同时也要考虑判决的社会价值导向。”
笔者站在客观的立场认为，二审判决书的内容对抗诉机关、上诉人、辩护人各方提出的意见展开逐一评判，逻辑缜密、说理详细，最终的判决结果也符合社会大众的一般认知，可以说是一份难得的教科书式的判决书。
不论是法律人也好，一般社会大众也罢，我们都可以对判决的结果进行讨论、都要发表自己言论的权利。但是，不论结果如何，我们都应该尽量维护既有裁判的权威性。既判力原则也是现行大陆法系、英美法系国家通行的原则。