职场性骚扰法律规制研究

摘要：随着我国第一起有关职场性骚扰案件的出现，越来越多的人开始关注职场性骚扰这一问题。其实该问题在我国已经相当之严重，但是却欠缺相应的有效的法律规制，学者们的研究也多集中于从民事侵权角度对其进行探讨，而少有学者从劳动法的视角来研究这一问题。本文之写作目的就是主要从劳动法的角度探讨我国职场性骚扰法律规制问题。笔者通过考察和比较工业先进国家和地区的相关法律规制情况，结合我国的立法现状提出了对这一问题的法律规制期待，并在此基础上进一步探讨了我国职场性骚扰法律规制的具体路径。
　　关键词：职场；性骚扰；存在问题；解决对策
职场性骚扰法律规制研究
　　一、职场性骚扰概述
　　（一）职场性骚扰的概念
　　职场性骚扰，是指以性欲为出发点的骚扰，以带有性暗示的言语或者动作针对被骚扰对象，引起对方的不悦感，通常是加害者肢体碰触受害者性别特征部位，妨碍受害者行为自由并引发受害者抗拒反应。性骚扰表现形式暂时尚无统一界定，一般认为有口头、行动、人为设立环境三种方式。它是一种歧视行为，它是一种不受欢迎，让人反感的行为1。
　　（二）职场性骚扰基本要素
　　1.行为界定:应将职场性骚扰界定为在工作环境中发生的侵害了受害者工作环境权的不受欢迎并涉及性的要求或行为。
　　2.行为分类:行为分类可借鉴我国香港、台湾的定义方法，做如下规定:雇主对于受雇者为明示或暗示的性要求、具有性意味的言辞或行为，作为受雇者积极利益增加或消极负担减少的交换条件。(交换性骚扰)受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味的言辞或行为，对其造成其造成敌意型、胁迫型、冒犯性的工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或者影响其工作表现，且此种敌意、胁迫、冒犯亦能为一正常人所感受。(敌意工作环境性骚扰)，鉴于上述抽象表述所带来的不便性(台湾实施平等法之后已突显，以及普通民众之接受程度，亦可在立法时略加调整，以列举具体行为的方式加以陈述(现行地方立法皆采用此种方式)，以增其形象。此外可将性询私以单独条款的方式加以规制2。
　　3.主体条件:行为者、受害者可为男性或女性，工作环境权法旨在禁止侵害安宁和谐工作环境权利的行为，而不在于性别。作为工作环境权法所保障的受害者须以雇员身份为前提，方产生雇主在职场中照顾、维护义务，至于侵害者是否属于雇员在所不问，而将客户性骚扰等纳入防治。
　　（三）职场性骚扰困惑
　　我国司法实践中对于如何处理“职场性骚扰案”存在相当大的困惑。首先是立案难:由于现有《妇女权益保障法》等上位法中仅有原则性的规定，并未对性骚扰的概念在法律上加以明确界定，对于性骚扰具体表现等缺乏相应标准，受案争议较大，法官难以确定适用何种案由，案件往往被迫“借名”起诉;其次是取证困难，“谁主张，谁举证”乃是民诉法的基本原则，但职场性骚扰乃极为隐秘之行为，原告方举证异常艰难，目击证人往往避而不证。上述四案中仅后两案凭借被告相当不专业的“自认道歉书”而使原告侥幸胜诉，其他二案无一例外因证据不足而败诉。再次是赔偿困难，由于最高人民法院精神损害赔偿相关司法解释中有“严重后果”的规定，使得实践中很难获得精神损害赔偿，上述案件中仅一案最终成功获得经济赔偿。再次，从现有案件看，雇主单位无须在职场性骚扰事件中承担任何法律责任。
　　（四）职场性骚扰界定
　　尽管人们对“职场性骚扰”的大致含义都并不陌生，但是对其概念的界定却是众说纷纭，尚未形成共识。事实上，对“职场性骚扰”这一概念进行界定是非常重要的。只有将其概念界定清楚了，才能判断何种行为构成职场性骚扰，从而对其进行有效之规制。职场性骚扰是指在职场发生的不受欢迎的带有性意味的行为，该行为会产生不合理干涉某人劳动条件之效果，或会造成一种胁迫、敌视或令人厌恶之工作环境1。符合以下两个条件的行为就构成职场性骚扰：
　　1.发生在职场。一般来说，职场是指劳动者从事某项工作的场地、空间或处所。尽管通常而言，劳动者是在用人单位所在地履行其工作职责的，然而用人单位所在地并非劳动者完成其工作任务的唯一场所，劳动者还可能因工作性质或其它原因在其它场所从事工作，比如受单位指派到其它地方工作或为了完成某项工作而从事必要应酬活动的地点等。因此，凡是从事与工作内容相关活动的劳动者所处的场所或空间都是职场。
　　2.行为是不受欢迎的带有性意味的、会导致领受人工作条件的实质性改变或造成敌意工作环境的。这是对行为要素的要求。行为必须足够频繁或严重以至于造成了一个敌意工作环境或导致实质性雇佣行为（如解雇、雇佣、晋升或降职）的发生。
　　二、我国职场性骚扰法律规制之不足及规制期待
　　（一）我国职场性骚扰法律规制现状
　　目前我国尚未制定专门适用于职场性骚扰的法律，但是这并不意味着职场性骚扰在我国无“法”规制。《妇女权益保障法》和其它一些相关法律法规均可以作为规范职场性骚扰的法律依据。
　　1．《妇女权益保障法》中对性骚扰的界定
　　新修订的《妇女权益保障法》中对性骚扰做出了明确的规定。该法第40条规定：禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉。第58条规定：违反本法规定，对妇女实施性骚扰或家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为依法给予行政处罚，也可依法向人民法院提起民事诉讼。该法的修订使得“性骚扰”在我国由一个社会概念上升为了法律概念，对于我国的司法实践具有十分重要的意义2。
　　2．民法中对性骚扰的分析
　　《民法通则》第101条规定公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。职场性骚扰是对受害人人格权的一种侵害，自然应当受上述条款的规制。最高法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。职场性骚扰给受害者带去了极大的精神上的压力和伤害，最高院的这个司法解释为性骚扰受害者请求精神损害赔偿提供了法律依据1。
　　3．《劳动法》中有关性骚扰的分析
　　《劳动法》第三条规定劳动者享有平等就业和获得劳动安全保护的权利。第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这些条款可以视为追究职场性骚扰事件中用人单位责任的原则性依据。
　　（二）我国职场性骚扰法律规制的不足
　　尽管如上所述我国现行的法律规范中存有一些可以适用于职场性骚扰问题的规定，但是应当看到我国对该问题的规制还是极不完善的，存有明显的缺陷。主要体现在以下几方面：
　　1．未对职场性骚扰进行专门的规定
　　目前我国的立法并没有区分公共场合中与职场中两种不同的性骚扰，而是一概以“性骚扰”统称之，并且“条文大都偏向于公共场合性”。这种试图以一个外延较大的概念涵括所有可能涉及到的范围，从而使得所有情况都“有法可依”的做法，实际上并不真正有利于问题的解决。欠缺针对职场性骚扰的专门性规定，一方面表明对该问题的重视力度还不够，另一方面也不可能针对该问题自身的特点对其以规制，不利于该问题的解决。
　　2．欠缺有关事前防范的规定
　　现有之法律规定基本上只能适用于职场性骚扰行为发生之后，可以说是仅有对事后救济手段的规定，而忽略了对事前防范的规制。在事发后，救济手段无疑是必要的，其既可以使受害者的利益得到适当的补偿，尽量减少对其所造成的损害，也可以起到一定的威慑作用，告知潜在的施害者，特定的行为是要付出一定的代价的。然而，如果事前防范措施比较完善，则根本不会出现“事发”或“事后救济”2。因此，对事前防范的规定也是相当必要的。而我国却毫无相关之规定，这不得不说是立法不完善的表现。
　　3．事后救济不足
　　从现有的法律来看，职场性骚扰的事后救济途径相当有限。《劳动法》的规定过于原则化，难以具体适用，而《治安管理处罚法》也只有在性骚扰行为存在猥亵情况下才能发挥作用。因此，受害者基本只能依据民法侵权责任的规定向施害人提起民事诉讼。救济途径的欠缺，使得受害者难以及时充分的得到救济，不利于问题的解决。即便是民事途径也不足以使受害者的权益得到充分救济3。一方面，根据精神损害赔偿的有关规定，只有当性骚扰行为造成严重后果时才可适用，若致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人的请求一般不会得到支持。而关于何为“严重后果”也均凭法官自由裁量，没有明确具体的规定。并且在实际操作中，我国法院判决的精神损害赔偿往往较低，无法起到有效补偿的作用。另一方面，在职场性骚扰的情况下，通常是受害者即使胜诉，也会丢掉工作，失去生活来源，而对此，我国却没有相应的法律予以规制。
　　三、我国职场性骚扰法律规制之路径
　　（一）建立单位内部性骚扰防范制度
　　1.制定并发布禁止职场性骚扰的规章制度
　　要防范性骚扰行为的发生，用人单位首先就应当表明其对这一问题的禁止性态度。许多工业先进国家及地区均在相关的劳动法条文中明确规定单位或雇主有义务颁布一项禁止职场性骚扰的政策声明，其内容通常包含以下事项：（1）明确声明本单位不会容忍任何性骚扰行为在其职场内发生；（2）明确“性骚扰”的含义，举例说明哪些行为是遭到禁止的，而哪些行为是可以接受的；（3）概括的说明本单位处理这类事件的申诉程序；（4）保证对所有这类申诉，都会以保密的方式加以处理，并保证所有提出此类申诉者，都不会因此而遭受任何形式的报复或其他不利之处分；（6）明确表示采取纠正措施，对任何从事性骚扰的受雇者，都将予以惩处1。
　　2.进行防范性骚扰知识的培训
　　用人单位不仅有义务制定并发布以防治性骚扰为内容的规章制度，还有义务使全体劳动者均知晓并正确理解其性骚扰防范措施。若不能真正理解，就谈不上实际运用，那么这些规章制度也就变成了一纸空文。而培训无疑是解决这一问题的最佳方法。因此，笔者认为，在规定用人单位应当制定并发布禁止职场性骚扰规章制度的同时，也应当要求其提供与之相关的培训，以保证反性骚扰措施在职场的有效实施。
　　培训的对象应当是用人单位内部的全体员工，但是可以根据员工的特殊性在内容上有所区别。对一般员工而言，培训内容主要为：介绍单位内部相关规章制度的内容，提供反性骚扰的信息，如何抵制性骚扰，有关性骚扰申诉程序的启动及过程等，并应保证员工们能随时了解新的调整。对于管理层和负责受理投诉的人员而言，由于其身份地位的特殊性，其不仅要接受一般员工所要接受的培训内容，还要进行专门的培训。专门培训的内容主要包括：就性骚扰防范所负的职责，处理申诉的内部协调程序等。此外，对于新进职员，更因该加强对其在这方面内容的培训，使其树立良好的意识。
　　3.提供适当的职场设施装备
　　在某些情况下，缺乏必要安全设施的工作环境直接促成了性骚扰事件的发生。然而，根据《劳动法》的相关规定，用人单位是有义务保证提供良好的工作环境的。因此，用人单位应提供适当的职场设施装备以防范职场性骚扰的发生，例如“避免物理性偷窥设施、偷拍；应针对男女设置不同的休息室、厕所等设备；并应确保女劳工通勤安全”。
　　（二）确立单位内部性骚扰申诉制度
　　职场性骚扰发生后，用人单位应该是最可能迅速查清事实，解决问题，避免事态进一步严重的主体了。因此，工业先进国家和地区均要求单位或雇主设置内部性骚扰申诉制度。一般而言，内部性骚扰申诉程序分为正式程序和非正式程序。正式程序一般需要全面调查以判断申诉是否成立。而非正式程序解决性骚扰事件的方法一般较为随和，通常是让骚扰对象、骚扰者和调解人在一起交谈。从国外的实践情况来看，单位内部性骚扰申诉制度由于其操作起来的影响范围比较有限，仅限于在单位内部，从而避免了诉讼给受害者造成的巨大精神压力和舆论压力，并且单位内部申诉制度的程序相对简单，不似诉讼程序那么繁琐，解决问题的成本较低，效率较高1。
　　鉴于单位内部性骚扰申诉制度之优点，我国也有必要引入该制度，以保证受害者能够尽快得到救济。至于采用哪种程序或是先采取非正式程序再采取正式程序，笔者认为，这完全属于用人单位自主决定的范围，采用哪一程序更适合本单位完全应由其视其需要自行确定，法律硬性进行了限定，反而不一定利于问题的解决。然而对于申诉程序中可能会影响到当事人实体上权利的内容，笔者认为应当予以适度的规制。一般而言，非正式程序是在申诉人不希望有任何的正式调查，只是希望今后不再遭遇侵犯性的行为时所采用的。因此，其程序上的弹性较大，只求能尽快解决问题。对此，法律若干预过多，反而会影响其所追求的解决问题的效率。再加上其无需正式调查而更多以谈话的方式进行，比较类似于和解或调解。因此，法律对申诉程序的关注应主要集中于正式程序上。
　　（三）雇主预防措施
　　1.表明雇主的态度
　　雇主当以明示方式发布禁止任何形式职场性骚扰的书面政策，该政策中需要对性骚扰做明确的界定并阐明各具体行为表现;对企业内部申诉程序做概括说明;承诺对申诉尽量采用保密方式处理;保证申诉者不会因提出申诉而遭受报复处分，且目击者等不会因提供证据而招致打击;明示对行为者将会给与何种内部惩处(警告、职务降调、开除等)。笔者建议除了在新职员入场时人事部门给与宣传之外，还可在岗位培训时申明雇主的立场，或者在劳动合同中增设禁止性骚扰条款(勤勉义务)，亦可起到威慑作用。
　　2．受理申诉与调查
　　按照现行“不鸣则已、一鸣惊人”之救济措施，单位于内部救济一项并未引起足够重视。单位当在企业内部建立起一套员工申诉制度，该申诉措施当使当事人感受公平待遇。未有正式结论前严守保密义务，且负责人应表明绝无偏颇一方之意，一方面使被害人勇于揭发，另一方面促使嫌疑人能积极配合检查并澄清事实。设置专人负责处理此类投诉，在接受投诉后展开初步调查，尽量迅速搜集事实，决不拖沓，同时对于积极提供线索者给与相应保障等。总之，在处理此类投诉并调查过程中雇主(包括负责人)其态度对于受害者至为关键，当以客观、公允的姿态积极处理，尽量避免发生后续“人言”伤害。
　　（四）完善职场性骚扰的诉讼制度
　　1.职场性骚扰案件的受理问题
　　我国现有的关于职场性骚扰的案件比较少，究其原因，除了受害者不愿将事件扩大化以外，还有一个很重要的原因就是案件的受理比较难。实践中，受害者有以侵害人身权利为由起诉的，有以侵害人格权为由起诉的，有以侵害名誉权为由提起诉讼请求的，有以侵害人格尊严和名誉为由提出诉讼请求的。而不同的法院对不同的诉讼请求所采取的态度也是不一的，有的受理，有的则不予受理，这无疑为受害者寻求司法救助设置了障碍。
　　为了使受害者获得司法救济，笔者认为应当对法定案由的种类进行相应之补充，毕竟案由不是一成不变的，其也要随着实践的发展而发生相应之变化。除了应当放宽对因职场性骚扰而提出的侵权损害赔偿请求的受理限制外，还应当以法律的形式明确被骚扰者有权以用人单位为被告提起诉讼，请求其承担相应之雇主责任1。
　　2.职场性骚扰案件的举证问题
　　就目前而言，在职场性骚扰案件中受害者的举证责任比较重，这对其而言是非常不利的。然而笔者也不赞成有些人提出的在审理职场性骚扰案件中适用举证责任倒置的观点。因为正如性骚扰场合的私密性所导致的受害者举证困难一样，被告同样难以提出具有说服力的证据证明其并未实施性骚扰行为。假如一个人不能证明自己没有实施某种违法行为，就认定其违法，显然缺乏合理性和正当性。
　　在判断是否为敌意工作环境性骚扰行为时，有一个重要的问题需要证明，即行为是否严重或普遍到足以改变受雇者的工作环境。显然这是一个比较主观性的问题，不同的人可能持有不同的看法。因此，受害者要证明这一点可能有一定的难度。对此，美国等一些国家和地区，引入了“合理个人”这一标准。所谓“合理个人”标准，是指以一般人的心态揣度，性骚扰的严重程度或普遍程度，使人感到已形成胁迫性、冒犯性或敌意性的工作环境，即可认定为构成敌意工作环境性骚扰。“合理个人”标准的引入降低了受害者举证责任的难度，有利于受害者得到有效救济。
　　（五）事后报复的禁止
　　建立单位内部性骚扰申诉制度就是要保证劳动者不会因职场性骚扰而受到不公正之待遇，因此用人单位应保证相关人员在申诉程序后免受报复行为侵害。这里的“相关人员”不仅仅指申诉人，还包括申诉程序中起到一定作用的调查人员、证人和最终做出申诉处理决定的人员。这些人员都很容易成为被报复的对象。而报复行为的实施者，既有可能是在申诉最终被认定为不成立后，实施报复行为的被申诉人，也有可能是在申诉请求被确认成立，被申诉人受到相应惩处后，基于该职员不安分守己等原因而对申诉人实施报复行为的单位内部的其他人员尤其是管理层。这些报复行为不仅仅以解雇的形式出现，更多的是工作上的无端责难、无故将之降职、调换工作岗位等。无论是何人所实施的何种形式的报复，均是对职场性骚扰的放纵。因此，应当明确禁止申诉后的报复行为。
　　结论
　　目前我国职场性骚扰问题的严重性，使得对其进行必要的法律规制变得相当之紧迫。然而笔者认为仅从民事侵权的角度对其进行规制是完全不够的。要使职场性骚扰问题得到有效之规制，必须认识到用人单位和国家在职场性骚扰防治方面的作用，将事前防范和事后救济相结合，运用多种法律手段对其进行综合调整。只有这样才能做到控制和减少职场性骚扰的发生，并使被骚扰者得到及时有效之救济。
　　同时，我们期盼着理性而人本之良法，促成资源赋予与个性解放、生存、发展。政府机关需深刻省思“执法为民”之理念，从国家、社会长治久安为出发，以民为念，切实保护劳工尤其是妇女权益；雇主乃是职场家父，有责任承担维护家庭和睦有序之职责，妥善协调利润与雇主责任之关系，同时女性亦应时刻谨遵自尊、自信、自立、自强之信条方能昂首立于人世间。
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