浅析国际私法的调整方法、范围和性质

摘要：随着全球一体化的深入发展，不同国家间企业或者个人联系交往越来越多，由于不同国家间具体立法条例的不同，因此需要建立国际私法来加一协调。然而在国际私法研究方面，对于国际私法的调整方法、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题，还存在着比较大的分歧。这些理论问题的混乱，阻碍着国际私法事务的具体处理，也不利于国际私法体系和学科体系的科学建立。因此有必要就这一问题加以分析和阐述，本文对国际私法调整方法、范围和性质问题进行了汇总和阐释。
　　我国国际法学界在国际私法的调整对象、范围、性质等基本理论问题上所持的观点存在一定的缺陷。国际私法的调整对象应该是“国际”“民商事关系”；国际私法的范围应该包括间接规范和直接规范;国际私法应该具有“国际法”、“实体法”、“私法”的性质。
　　关键字：国际私法；涉外民事法律关系；调整方法；范围；性质
浅析国际私法的调整方法、范围和性质
　　前言：
　　在国际私法研究领域,对于国际私法的调整方法、国际私法的范围、国际私法的性质等基本的理论问题,一直存在着非常激烈的争论。对其中国际私法的范围等问题的争论甚至还波及到国际经济法学界。而这些理论问题的混乱,又一直阻碍着我国国际私法体系和国际私法学科体系的科学建立。本文对国际私法调整方法、范围和性质问题进行了汇总和阐释。
　　国际私法是法律的一个重要分支，是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现国家以后，国际社会才逐渐形成。在国际社会中，不同国家间的人民必然会进行交往，建立各种社会关系。为了调整和规范这些关系，国际私法应运而生。国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。国际私法是现代法学中最有争议的法律部门和法律学科之一。
　　一、国际私法调整方法
　　（一）两种不同的调整方法
　　国际私法之所以不同于其他法律部门，不仅在于它调整的是国际民商事法律关系，而且在于它调整这些关系的方法有特殊之处。国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：一种是间接的调整方法，另一种是直接的调整方法。
　　1.间接调整方法
　　所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某种国际民商事法律关系要受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。国际私法的间接调整方法是通过借助冲突规范来实现的，冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有的调整方法。从产生之处一直到19世纪末页，国际私法在调整涉外民事法律关系的时候，所采取的方法主要是间接调整方法。这一历史阶段，国际私法完成了从“学说法”到“制度法”的过渡。无论是在“学说法”还是在“制度法”阶段，国际私法对涉外民事法律关系的调整，主要采取的是间接调整方法。
　　2.直接调整方法
　　所谓直接调整方法，就是通过直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整国际民商事法律关系的规范。从19世纪末期到20世纪，特别是在二战后，随着涉外民事法律关系的迅速发展，其所涉及的范围急剧扩大，此时间接调整方法本身存在缺陷就逐渐体现出来，如缺乏针对性、可预见性等，为了顺应对迅速发展着的涉外民事法律关系进行调整的需要，就有必要采取其他方式来调整。也正是由于这个原因，这一时期就产生了大量的以直接方式调整涉外民事法律关系的统一实体法规范。
　　3.两种方法的结合互补
　　间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。在任何时候，单纯地使用直接调整法或间接调整法都无法满足实际需要，即使在国际私法刚刚产生的阶段，也存在用直接调整方法调整涉外民事法律关系的情况。如在判定某一外国人（包括外国法人）在内国是否具有相应的民事活动权利时就必须用直接调整方法。这是因为，一方面国际民商事法律关系含有国际因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度有所区别，难以统一，不可能对一切关系都能用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整国际民商事法律关系。另一方冲突规范没有直接规定国际民商事法律关系当事人的权利与义务，同实体规范比较起来缺乏法律应具有的明确性和预见性。随着国际交往的发展，仅用冲突规范间接调整国际民商事法律关系难以满足实际需要，于是直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。有上述可知，国际私法这两种调整国际民商事法律关系的方法同时并存，是由国际民商事交往的实际情况所决定的。
　　（二）学术界对于国际私法调整方法的不同见解
　　1.只有间接调整的方法，凡是主张国际私法等同于冲突法的学者，持此主张。
　　2.主要是间接调整法，但也包含部分直接调整法。
　　3.主要是直接调整的方法，有些主张国际私法规范中包括统一实体法规范和国内实体法规范的学者认为，国际私法调整的主要方法是直接调整法。
　　4.有学者认为国际私法发展的前途将是由直接调整的方法逐步取代间接调整的方法。
　　从国际私法发展的实际情况看，国际私法调整方法会随着国际民事法律关系的发展变化而作一定变化调整。
　　国际私法在产生之初，直到19世纪末，其对国际民事法律关系的调整，主要采取的是间接调整方法。这一历史阶段，国际私法完成了从“学说法”到“制度法”的过渡。无论是在“学说法”还是在“制度法”阶段，国际私法对国际民事法律关系的调整，主要采用的是间接调整方法。但即使在这一时期，也存在用直接调整方法调整国际民事法律关系的情况。
　　从19世纪末期到20世纪，尤其是二战后，国际民事法律关系迅速发展，其所涉及的范围迅速扩大，而间接调整法本身存在缺乏明确性、可预见性等方面的不足，需要以新的方式来对对迅速发展着的国际民事法律关系进行调整。也正因为此，这一时期产生了大量以直接方式调整国际民事法律关系的统一的实体法规范。这类统一实体法规范能直接确定当事人的权利义务，因而能克服冲突规范缺乏明确性和可预见性的缺陷。
　　因此，对国际私法的调整方法问题，应当以发展的眼光来看待。但这并不能说直接调整法完全可以取代间接调整法。因为，从目前的实际看，规定直接调整方法的统一实体法规范在数量上及锁涉及的领域、普遍效力上，都是相当有限的。而且，对某些领域的国际民事法律关系如涉外家庭婚姻关系的调整，仍然主要以间接调整方法来进行。总之，间接调整方法和直接调整方法在调整国际民事法律关系的过程中是相互辅助，互为补充的。从国际民商事交往的实际看，这种现象也将长期的存在。
　　二、国际私法范围
　　国际私法的范围,是指在国际交往中产生的涉外民事关系中的什么问题由国际私法调整以及要怎样调整。具体说就是国际私法包括哪些规范。对这一个问题，在国内外都有着争论，学者们有着各种不同的观点，各国的立法和司法实践亦有不同的倾向与规定。
　　(一)国际私法规范
　　1.外国人民事法律地位规范
　　它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定在国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。
　　2.冲突规范
　　冲突规范是指规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范，又称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。冲突规范是一种间接规范，是国际私法所特有的规范。它一直是国际私法的核心规范。
　　3.国际统一实体规范
　　就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。
　　4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
　　国际民事诉讼程序规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国人民事诉讼地位规范等；国际商事仲裁规范主要涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认和执行等方面的内容。从严格意义上来说，这两种规范都不是调整涉外民事法律关系中双方当事人权利义务的规范，它调整的是涉外民事法律关系中当事人与法院之间以及本国法院与外国法院之间的关系，所以不是国际私法规范。但是，这些规范又是保护涉外民事法律关系当事人的合法权益时所不可缺少的。国际民商事争议和案件的处理，一般总是通过这两种程序进行。
　　在上述提到的作为国际私法范围的这些法律规范中,特别要强调的是直接规范,包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范,和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
　　(二)关于国际私法范围的不同观点：
　　国内外国际私法学界一直对国际私法的范围问题长期存在着最为激烈的争论,而且由于这其中还牵涉到国际经济法与国际私法之间的关系问题,从而使得这一争论并不是仅仅停留在国际私法学界的范围。综观国际经济法学界和国内外国际私法学界对这一问题的探讨,可以将一些主要的观点和主张归纳如下:
　　1.英美学者
　　他们认为国际私法要解决三个方面的问题：第一，对于某一涉外民事案件，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，随后就应解决法律的选择即法律冲突问题。即应决定采用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就要解决判决的承认和执行问题。
　　因此，英美很多学者认为解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理,以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题是国际私法的主要任务所在,因此,国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
　　2.法国为代表的学者
　　认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范（包括国际民事诉讼和仲裁程序以及对外国判决或仲裁裁决的承认和执行规范）构成。
　　3.德国和日本为代表的学者
　　认为国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法或“间接法”。
　　4.前苏联和东欧学者
　　较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。
　　5.以我国、捷克、德国、保加利亚、斯洛伐克等国家的一些学者为代表
　　他们强调国际私法的范围还应包括各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范,并且认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范(包括统一实体规范和国内实体规范)、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
　　6.国内学术界在这一问题的分歧
　　主要在于是否应将国际统一实体法规范和国内法中的专用实体法规范纳入国际私法的范围。对国际私法的规范构成问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色，另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。
　　(三)存在的两点共识:
　　尽管国际或国内有着许多分歧，但是还是存在着两点基本的共识：
　　第一，冲突规范是国际私法所特有的规范，是国际私法的本体或核心。
　　第二，在以冲突规范作为国际私法基本构成规范的前提下，应将调整涉外民商事法律关系和解决民商事法律冲突的有关规范也纳入国际私法的范围。
　　综上所述，关于国际私法范围的各种不同观点,把冲突规范归属于国际私法研究这点上是相同的,而分歧主要在于实体规范是否应包含在国际私法范围之中。
　　另外，从不同的角度来看，国际私法应该有不同的分类。
　　1.从有关法律规范所规范的内容来划分，我们可以将国际私法的规范分为确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。
　　2.从有关法律规范的形式来划分可以将国际私法的规范分为直接规范和间接规范。
　　就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看,其不科学、不准确和不合乎逻辑,主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上,笔者认为:
　　第一,国际私法与国际经济法有着非常密切的联系。首先，国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素；其次，国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源；再次，国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。
　　第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别。主要包括：国际私法与国际经济法的调整对象不同、国际私法与国际经济法的规范性质不同和国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门三个方面。
　　三、国际私法的性质
　　国际私法的性质，实质是指国际私法是国际法还是国内法，或是介于两者之间的特殊法律部门的问题。对于国际私法到底是国际法还是国内法的问题，长期以来就存在争论和分歧，不同的学者从各自的角度论证了他们自己的观点和看法。不能说哪一种观点具有更充分的论据支持,但争论的结果不是使问题更清晰,反倒更加复杂和令人困惑。国内外学者也存在着不同的观点。这些观点大致可以划分为三大派别，即国际法学派、国内法学派、二元论学派。本文对关于国际私法性质的三种不同观点作了简单介绍，并认为国际私法在当前主要是国内法，但将来随着科技及全球化的发展，一定会演变为主要是国际法兼具国内法的性质，并最终完全过渡到国际法的性质。
　　(一)三种不同的理论主张
　　1．国际法学派：认为国际私法是国际法：
　　国际法学派的代表人物有德国的萨维尼、巴尔，意大利的孟西尼，法国的魏斯，前苏联的克雷洛夫等。他们认为国际私法属于国际法性质，是国际法的一部分。因为：
　　(1)国际私法产生于国际社会；
　　(2)国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；
　　(3)国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；
　　(4)国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
　　因此，国际法学派认为国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，如一棵树上长出来的两个分枝。
　　2．国内法学派：主张国际私法是国内法：
　　国内法学派的代表人物有德国的沃尔夫、法国的巴丹、德国的康恩等。他们认为国际私法属于国内法性质。他们的观点是：
　　(1)从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；
　　(2)从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；
　　(3)从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；
　　(4)从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。
　　因此，他们认为不存在统一的或公认的国际私法，只存在各国的国际私法。每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。
　　3.“二元论”：认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际
　　二元论或综合论的代表人物有德国的齐特尔曼和捷克的贝斯特里斯基等人。他们认为：
　　第一、国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；
　　第二、国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。
　　因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。
　　以上的三种观点或多或少都推动了国际私法的研究和发展。国际私法适应国际社会关系的需要而产生，也随着国际社会关系的变迁而发展。笔者认为，国际私法的性质将随着全球化趋势的加强由现在的国内法为主,带有浓厚的国际法成分,再到以国际法为主,国内法作为补充的阶段,最后完全成为国际法。理由如下：
　　国际私法作为调整国际民商事关系的法律，首先是从国内法产生的，在一个很长的阶段内，它只侧重于一国中各城市国家间或各地区间的法律冲突的研究和解决，并且认为从理论到实践，它的确只具有国内法或“区际私法”的性质。但自《法国民法典》颁布以后，法国各地方的法律得到了统一，尚待解决的只是国内外的法律冲突问题，于是国际私法才真正取得了“国际”的意义。后来随着各国之间的民商事发展越来越密切，国际私法中的国际法成分也不断加重，即国际私法越发达，其国际因素就越强。但是我们仍应明白，在目前乃至今后相当长的一段时间内，国际私法的性质仍将主要是国内法，这是因为：第一，调整对象的不同是决定国际私法主要是国内法的最根本的要素。国际私法的调整对象主要是发生在不同国家的自然人和法人之间的民商事关系，即使国家作为主体参与到这种民商事关系中，它所享有的权利、承担的责任以及司法管辖等方面是与国家作为主体参与国际公法方面的活动截然不同的；第二，国际私法最主要的渊源仍将是国内法，而有关的国际条约一般只约束缔约国，至今并不存在约束所有国家的国际私法规范，并且某些国际条约中的公共秩序保留条款以及任意性条款的性质可以排除条约规定的法律的适用。但是国际私法不会因此停留在国内法阶段，随着科技的发展，经济全球化趋势越来越明显，国际私法的性质中的国际法成分也会随之不断增加，从而由国内法发展到国际法。
　　21世纪以来发生的一系列事件，也证明了国际私法正在逐步由国内法向国际法过渡。这主要是由于科技的进步使各国间的交往日益频繁，全球化的形势下各国的法律正逐渐趋于一致，而且由于从事统一国际私法的国际组织的种类、数量日益增多，再加上国际社会的合作等使国际私法的国际法法源获得了前所未有的发展。在当今国际社会中，国际的国际私法，包括国际统一冲突法和统一实体法，正在日益发展和壮大，这已是不争的事实。以欧盟国际私法为例，欧盟国际私法是由其各成员国共同制定或由共同体机关的立法通过并对各成员国适用的。它所规范的对象主要是涉及不同成员国的民商事关系，已然已从国际私法的国内法性质发展到了区域国际法性质，为国际私法性质的发展提供了一个很好的例证，同时也为以后向国际法的过渡创造条件。
　　李双元教授认为，传统国际私法中法律的选择坚持主权优位，所谓“主权优位”，即主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。但是当国际社会民商事交流日益繁盛，科学技术日益发达，全球化日益加强时，立足于主权优位的国际私法出现了诸多局限性，妨碍了国际民商资源的流动与优化配置，因此主权者的国际社会观念也逐渐发生了变化，国际私法由立足主权优位逐步向追求平位协调发展。所谓“平位协调”，即指各主权者对国际民商法律冲突的解决，立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商法律的协调。事实上李双元教授的国际私法由立足主权优位向追求平位协调的必然发展趋势这一观点只是从不同的角度对国际私法的性质作了阐述。
　　综上所述，随着世界一体化进程的不断加快，国际私法的性质也将发生转变，即由当前的国内法为主，到以后的国际法为主、国内法作补充直至最后成为完全的国际法。
　　(二)从国际私法的特性来分析国际私法的性质
　　国际私法有如下特点：
　　（1）具有涉外因素，其中的涉外因素既可能是主体，也可能是内容和客体。
　　（2）调整法律关系的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。
　　（3）调整的是平等主体之间的民商事关系。
　　（4）涉及的法律既包括国内法也包括国外法甚至是国际条约和惯例。
　　法律的特征是法律本质的外化，是法律区别于其他现象和事物的形象和标志所在。本质是事物内部的联系，现象是事物外部的联系，本质总要通过现象来表现，现象又总是本质的外部表现。一事物区别于他事物是由其内在的本质决定的。因此我们在分析法律的性质时也应该从其本质入手，不能从其外在的表现而盲目得出结论。虽然国际私法是由国内立法机关制定，其法律渊源也是国内法，但据此得出国际私法属于国内法的结论，而忽略其所表现出的不同于国内法的特性就太片面了。从上面分析我们可以得知国际私法不属于国内法。
　　那么国际私法就是属于国际法吗？国际私法产生于国际社会，是随着世界经济和全球化的发展而逐步出现的，它的每个法律条例的产生都有着深刻的社会背景。正是由于国际私法从产生开始就表现出国际性，而且其法律来源也有国际惯例和条约。但因为其产生和来源的国际性就认为其属于国际法，而不考虑国际私法案件的审判和受理以及执行都是一国内部事务、属于国内法范畴，也是不正确的。因此，笔者认为，正是由于国际私法所表现出来的强烈特性，决定了其不同于国内法和国际法的性质。所以，国际私法应该是独立于国内法和国际法的一个特殊法律部门。也就是说，国际私法既带有国内法性质又带有国际法性质。因此不能将其简单归属于国内法或者国际法。
　　结论
　　对于国际私法的性质的争论,从积极的意义上来说,有利于我们更加深入、系统的了解认识国际私法。然而以发展的眼光来看,还是有必要将国际私法放在国际社会这个大视野下进行审视,并对其性质进行重新解读,明确它的功能及效用,以促进各国国内立法和国际统一立法的完善,真正充分发挥国际私法的作用。
　　另外，认识到国际私法的二元性问题，对国际私法实践具有现实的指导意义.主要表现在国际私法的执法和立法中，它要求各国的立法者在维护本国的利益的同时，还应考虑到别国的正当利益，考虑到国家间的共同利益，此外它还将促进国际立法的合作与交流，推动国际统一的私法条例与具体规范的制定，建立起一些反映和体现各国普遍的、共同利益的，能为各国共同遵行的最基本的准则和制度。正如沃尔夫所指出的:“国际私法本身并不是国际的，但是，毫无疑问，他不能脱离国际思想而拟定。”
　　参考文献
　　[1]张晓东董金鑫.冲突法性质、归属的法理学分析——对国际私法的调整方法和范围的反思[J].法治研究,2010(1)
　　[2]刘仁山.国际私法的对象、方法与范围问题[J].中国法学,2002(2)
　　[3]章尚锦.也论国际私法的范围[J].法学杂志,2002（2）
　　[4]于泓.国际私法调整对象和范围之理论初探[J].国家检察官学院学报,2001(3)
　　[5]谢石松.国际私法的调整对象、范围及性质问题新论[J].法学评论,2007(3)
　　[6]孙亚芹姚旻.国际私法的性质新论[J].和田师范专科学校学报,2005(5)
　　[7]金明.国际私法性质的法理学浅析[J].社会科学,2007(8)
　　[8]杜涛陈力国际私法[M].复旦大学出版社,2004
　　[9]李双元、谢石松.国际民事诉讼法概论[M],武汉大学出版社,1990
　　[10]梅仲协.国际私法新论[M],台湾三民书局,1980
　　[11]金明.论国际私法的性质——兼评“国内法”论者的主要观点[J],甘肃政法学院学报,2008(98):13-19.
　　[12]张仲伯.国际私法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
　　[13]陈安.国际经济法概论[M].北京:北京大学出版社,2001
　　[14]张翔宇.现代美国国际私法学说研究[M].武汉:武汉大学出版社,1986
　　[15]李玉生.国际私法调整对象新论[J].南京师大学报(社会科学版),1997:36-41