组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的界分

内容摘要：就组织、领导传销活动罪而言，骗取财物是客观表现及行为方式的概括，不是主观要素及目标结果的定义，因而难以说是其本质特征。诈骗犯罪是以非法占有为目的，而组织、领导传销活动罪以非法牟利为目的，两种目的之间是对立排斥关系，因此两种犯罪一般不会发生竞合。组织、领导传销活动罪本身不存在增值劳动且经营模式具有不可持续性，但这是与生俱来的特征，不能因此机械套用诈骗犯罪非法占有为目的的推定规则，否则容易拔高。司法实务者可通过审查嫌疑人占用占有资金的理由以及损失资金的用途，从而正确甄别和认定罪名。


关键词：骗取财物；非法牟利；非法占有；竞合；甄别
我国刑法规定“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的罪状元素，而“诈骗公私财物”是诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类犯罪（以下简称“诈骗犯罪”）的构成要素，这两个概念的表面文义相似，实质是否相同?以及组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪之间的竞合关系，有学者认为应当按照想象竞合犯处理，[1]也有认为属于法条竞合犯，[2]理论研究者的不同观点，加剧了司法实务者意见的彷徨与分岐，甚至最高人民法院的指导意见对此也莫衷一是，从而导致司法审判标准不一。笔者认为脱离司法实践而单纯以法条论述为依据进行理论分析，并不能很好解决上述问题，本文拟以司法实务经验为基础，探讨组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的区分问题。


一、组织、领导传销活动罪“骗取财物”的内涵诠释
组织、领导传销活动罪属于刑法条文内容较全的叙明罪状[3]，表述中“缴入门费”、“拉人头”、“分层返利”等要素相对容易理解和掌握，而“骗取财物”则不然，准确理解和妥当把握其实质，是区分组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的关键。
（一）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的基本特征
传销活动在二十世纪八十年代传入我国，最初是向终端消费者销售商品或者提供服务的多层次直销。之后，传销内容不断变化，逐渐从经营行为衍变为“老鼠会”、“经济邪教”，常伴随违法犯罪活动，侵害社会经济秩序，社会影响严重负面化。为此，我国开始规制传销活动，先以行政禁止，后以行政打击，再通过适用非法经营罪予以刑事惩治，直到通过刑法修正单独设立罪名。[4]其中，《禁止传销条例》列举三种传销类型，即“交入门费”、“拉人头”、“团队计酬”。[5]由于传销活动宜否认定为经营活动，尤其是“纯资本运作”模式，[6]尽管此类传销危害性更大，但理论界和实务界存在不同认识，且传销活动的猖獗势头未能得到有效控制，2009年《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动的行为入罪，增设“组织、领导传销活动罪”为《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪之后的独立条款。
缘于刑事立法的谦抑性，组织、领导传销活动罪规制的对象为兼具“拉人头”和“交入门费”特征的复合型传销，并明确将骗取财物作为罪状内容，从而将以销售业绩作为主要依据的“团队计酬”排除在犯罪之外。据此，单纯的“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”等经营型传销(不包括直销)通常属于行政违法行为，至少不能为该罪所规制。骗取财物则成为此罪的必备要素。因此，有学者认为传销活动只有具备骗取财物的特征时，才可能构成组织、领导传销活动罪。[7]有观点进一步认为骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质或根本特征，[8]但笔者认为仅是基本特征，不应作为本质特征。就骗取财物而言，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观要素不同，简单以本质特征概括，容易导致两罪的混淆。
（二）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪行为方式的概括
组织、领导传销活动罪的客观行为方式通常具有欺诈性，罪状表述的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，就是指存在对经营形式的欺骗行为。而2013年最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第三条专门对“骗取财物”进行了解释，并将骗取财物的内涵概括为“欺诈手段+非法获利”，[9]列举的“编造”、“歪曲”、“虚构”、“夸大”、“掩饰”等欺诈手段，均属于客观方面的表现形式。因此，司法认定应当主要从行为人的客观行为方式上予以把握。[10]
组织、领导传销活动罪的客观欺诈性还内嵌于其运行模式本身，否则，“纯资本运作”模式就可能被误认为不具有欺诈性。尽管传销活动假借的名目繁多，运行模式和机制各不相同，所谓的组织也是无名无形，但必然存在承诺高额回报的引诱手段，并以发展的人头数作为计酬的主要依据,促使成员不断发展新成员，人员层级关系呈现金字塔形，以持续收取的入门费维持组织的运转和成员的回报。因此，传销实质上是一种在组织内部击鼓传花的资本游戏，也称“资金盘”，资本来源于收取的入门费或者变相收取的入门费。前者没有实际经营活动，本身不会创造任何利润。后者虽然以经营活动为名，但也仅仅作为象征性的“道具”，其中必然存在虚高形成的价格背离，此差价就是变相的入门费（否则属于经营型传销）。每个参与人都被承诺并且意图获取高于投入的酬劳，而运行模式本身却不存在增值性的经营或劳动，获利的真实来源只能是新成员的入门费。要维系整个利益链，新成员必须呈一定比例持续增加，因此不管传销模式怎么“创新”，本质上都是拆东墙补西墙，表象上成员可以无限发展，事实上却不可能无限增加，而传销人数持续增加的同时，风险也在同步放大，当成员发展枯竭的时候，也就是资金链断裂和组织崩盘的时候，这就注定了后加入人员必然会有损失。[11]传销组织者、领导者及顶层人员（以下简称“实控人”）非常清楚这一点, 为此必须掩盖组织无法长期持续的真相，并且层层掩盖、往下延伸，故称为“层压式欺诈”，这是典型的庞氏骗局，其特殊性在于传销组织实际上建立了一种欺诈机制，有的传销人员一开始是被欺骗参加传销的，有的却是清楚且自愿的，但不论对欺诈本质是否有所认识，一旦加入这种欺诈机制，都认为自己获得了赚钱的机会，不会认为自己存在损失，不断发展下线的活动又导致更多的人卷入其中，共同使得传销欺诈机制发挥作用。[12]因此，组织、领导传销活动罪的骗取财物，表面上是通过对经营形式的欺诈手段获取，其实也是通过对“庞氏骗局”的真相掩盖而获取，骗取财物主要是对客观欺诈行为方式的表述，而不是对犯罪目标及主观特征的定义。尽管骗取财物是组织、领导传销活动罪不可缺少的要素,[13]但笔者认为更多的是宣示价值，无需夸大其在司法认定中的作用，一定程度上属于可有可无的概念，是其与生俱来的特征。由此，“纯资本运作”模式也应是此罪规制的对象，一方面存在掩盖不可持续真相的骗取财物，另一方面文义上也属于“以经营活动为名”，因为经营活动可以包含非法但具有经营内容（资本经营）的活动。
（三）“非法牟利”才是组织、领导传销活动罪的主观目的
组织、领导传销活动罪客观上有“骗”，主观上是否等同于“诈骗”，这个问题关系到组织、领导传销活动罪骗取财物的实质，也是学者各种争议、司法诸多分岐的源头所在，不少观点认为组织、领导传销活动罪的主观目的是“非法占有”，张明楷教授认为“大体是一种诈骗犯罪”，[14]陈兴良教授认为组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的骗取财物具有同一性。[15]笔者对此持有异议。主要考虑如下：一是从犯罪对象上看，非法占有的目标和结果都直接针对并意图占有被害人的财物，而传销实控人仅是从“层压式欺诈机制”中获取一定利益。通常传销实控人不会去直接占有入门费，因为其主观上是希望传销组织能够不断发展壮大，从而获取更多的返利，而入门费是维持传销模式运转的必要条件。打个比方，同样是损失了个苹果，实控人及推荐人都只剥了层皮，而诈骗者则是拿走整个苹果；二是从历史沿革上看，1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》明确将“传销作为一种经营方式”，《刑法修正案（七）》之前司法解释批复也是以非法经营罪定性，笔者认为传销属于一种广义的经营活动，入门费是“本金”，发展下线是经营（劳动），只不过是非法的！而经营一般与牟利有关，与非法占有目的无关；三是从犯罪构成上看，罪状表述的“骗取财物”确实容易误解，特别是组织、领导传销活动罪与刑法第二百二十四条的合同诈骗罪规定在相邻条款，但“骗取财物”的用词并不表明必然具有非法占有目的。作为第二百二十四条之一，也是立法模式使然，并非表明两个罪名具有相同性。可以佐证的是，刑法第一百三十三条的交通肇事罪和第一百三十三条之一的危险驾驶罪，两者在主观方面可谓“泾渭分明”。与之类似，组织、领导传销活动罪也有诸多不同于诈骗犯罪的特性。可以例举的是，《传销意见》就规定对“骗取财物”的认定，不以受害人错误认识为要件；四是从罪刑相适上看，如果以诈骗犯罪认定，进而以骗取的金额（可以等同于财产损失部分）裁量刑罚，与组织、领导传销活动罪相比，入罪门槛更低、惩治范围更大、判处刑罚更重，完全没有必要增设后者。而《刑法修正案（七）》增设该罪，合理解释应该是组织、领导传销活动行为人非法获利与资金损失之间不能直接划等号，通常组织、领导传销活动罪的涉案资金主要用于维持传销组织运作，实控人获利往往仅占涉案资金的很小部分，常见的是几十分之一，甚至低于百分之一，以诈骗定性量刑会造成罪刑不适当，对此通过适用增设的组织、领导传销活动罪，改以发展传销人员的人数和层数作为入罪依据更为妥当。
与“非法占有说”不同，笔者坚持“非法牟利说”。究其原因，这是组织、领导传销活动罪特有的“层压式欺诈机制”所决定的，虽然传销参与人可能成为受害者，但实际上却是违法人员。一方面，组织、领导传销活动罪实控人通过层压式剥削牟利。其设计或推行一种传销运行模式，获利要靠链式扩增下线来实现，往往结构复杂、层级明显、等级森严，上下线之间单线联系，不能超越层级限制。推荐人的额外收益来源于对被推荐人的剥削，因此存在剥削与被剥削的关系，上级剥削下级，层层剥皮。参与人的加入时间点，早就决定了存在多少上层的剥削，也知道自己对下层的剥削会有多少获利。另一方面，传销活动参与人往往没有错误认识。传销组织一般对入门条件、层级机制、获利规则等运行要素是公开的、固定的，参加者十分清楚自己的获利模式和投资风险，投入的本金何时能出本，有多少下线，获利能有多少，都是能够掌握的。从传销参与者主观上看，普遍了解传销的运行模式和投入风险，其所缴纳的费用或投入的资金，是为了获得发展和剥削下线的资格，甘于被剥削是为了剥削别人，而不是被骗取了财物。
需要指出的是，“非法牟利说”实际上已被最高司法机关人员采用。例如，有观点提出，组织、领导传销活动罪与侵犯财产犯罪不同，非法占有不是其主观目的。[16]有观点进一步提出，组织、领导传销活动罪“主观方面只能由故意造成，并且具有非法牟利的目的”。[17]而且，司法指导文件也采纳了上述立场，《传销意见》第三条对“骗取财物”的解释时也明确界定为“非法获利”而非“非法占有”。


二、组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的区分把握
组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的客观方面都存在欺诈行为，并且资金崩盘前加入的接盘人会存在损失，因此司法实务者自然会考虑是否属于诈骗犯罪，例如影响广泛的“善心汇”案件，[18]就很容易让人产生是否属于诈骗犯罪的踌躇。如何区分两者的界限，从而保障准确定性定罪，这是本文需要研究的核心问题。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的不同点比较多，影响区分的主要有以下几点：
1、犯罪主观方面的不同。尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意图无依据或者无偿（不支付合理对价）就占有相对人的财物，是对被害人财产权的整体侵犯；而非法牟利目的仅是意图利用相对方的财物取得自己获取利益的机会，尽管也会损害到对方的财产利益，但并不是对财产权的整体侵犯。组织、领导传销活动罪没有一一对应的财物对象，往往分不清入门费被谁分割，并且不少传销人员认为是一种经营活动，自己的酬劳是通过推销（人拉人）的劳动所得，因而是以非法牟利为目的。而诈骗犯罪则存在一一对应或者一方对一方的财物对象，是以非法占有为目的。
2、犯罪客观方面的不同。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的欺诈性通常等同在虚构事实方面，在隐瞒真相方面的欺诈内容往往不同，直观表现在两者的承诺内容不同，组织、领导传销活动罪承诺的是参与人缴纳入门费后取得拉人头获利的机会，隐瞒的是庞氏骗局不可持续、随时崩盘的风险，尚不是对核心承诺内容的隐瞒；而诈骗犯罪承诺的是获取被害人财物对应的支付对价，隐瞒的是承诺的核心内容，即不会支付对价或者已经支付的对价是虚假的。从实质角度看，传销实控人承诺的对价（赚钱机会）存在交付事实，只不过这种对价有瑕疵（不确定性）。而诈骗犯罪不可能给付过真实的对价。
3、犯罪客体方面的不同。理论界对诈骗犯罪的客体认识基本一致，诈骗罪在《刑法》侵犯财产罪章节，法益是财产权；合同诈骗罪在《刑法》扰乱市场秩序罪章节，主要法益是市场秩序；集资诈骗罪在《刑法》金融诈骗罪章节，主要法益是金融管理秩序。当然，合同诈骗罪和集资诈骗罪作为特殊的诈骗罪，涉及到双重客体，两者都侵犯财产权。学者对组织、领导传销活动罪直接客体的观点很多，有认为是市场经济秩序，也认为是社会管理秩序，还有认为是公民财产权，或者是多重客体，甚至有认为是金融管理秩序。[19]笔者赞成组织、领导传销活动罪的法益是市场经济秩序，其罪状已经对此叙明，并且认为是单一客体，财产权不是此罪的法益，因为传销参与者在明知风险的情况下为了取得逐利机会而交纳入门费，通常不是认识错误，而是自甘风险，且入门费涉及用于犯罪的非法财物范畴，因此参与者的财产权益不再受刑法关注。
4、入罪追诉标准的不同。诈骗犯罪属于数额犯，以骗取的数额为司法入罪追诉依据，只不过不同种类的诈骗罪名存在不同标准，现行诈骗罪的一般入罪追诉标准是3千元至1万元以上（各省再行确定具体数额），合同诈骗罪是2万以上，集资诈骗罪个人的一般入罪追诉标准是10万元以上（单位是50万元以上）。考虑到组织、领导传销活动罪的特殊性，其入罪追诉依据不是涉案资金数或者参与人损失数，而是发展传销人员的人数和层数，目前的一般入罪追诉标准是参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。
5、犯罪所得处置的不同。我国刑法规定对犯罪所得应当予以追缴，属于被害人的合法财产要及时返还。根据相关法理及司法解释规定，诈骗犯罪所得追缴后应当及时返还被害人。但传销犯罪不同，传销参加人不是单纯的受害者，参与资金不受法律保护。[20]《禁止传销条例》规定参与传销是行政违法行为，对普通的传销参加者也要予以行政处罚。还规定应当没收组织策划传销者和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者的非法财物，同时没收违法所得。2021年新修订的《行政处罚法》第二十八条也规定，除依法需要退赔的外，违法所得应当没收，并且以违法行为所取得的款项全额计算。而传销入门费一旦缴纳，就成为传销组织以及推荐人的违法所得。举轻以明重，对于危害性更严重的刑事涉案财物和犯罪所得，没收是理所当然，因此追缴后不再返还传销参与人，而是应当予以没收并上缴国库。
6、财产损失时点的不同。这是链式发展的庞氏骗局不符合诈骗犯罪构成的特殊之处，即在断裂之前链条暂时是完整的。在司法机关依法追缴犯罪所得以前，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪当事人对财产损失的认知和状态大不相同。诈骗犯罪是典型的结果犯，既遂时点即为被害人财产损失产生，被害人一般对此有明确认识，司法机关的介入也不会造成新的损失；而组织、领导传销活动罪是行为犯，[21]既遂时刻被害人财产损失不一定产生，要么已经回收成本，要么因为还有赚钱机会而不认为自己存在损失，而司法机关的介入效果几乎与崩盘等同，此时才标志部分未返本的参与人损失数额确定。
综上，传销活动虽然参与者人人缴纳入门本金，但每个人都清楚运行机制和获利规则，对投入本金的损失风险是有预知的，这一点上不存在被骗，而是妄图取得剥削下线利益的机会，想通过拉人机制赚取超过本金的获利。因此，尽管参与人的入门本金被分割，但确实获得了运行模式本身承诺的赚钱机会，基本达到了双方约定的目的，尤如赌客的筹码和轮盘的按钮，机会和风险并存，即使存在赚钱机会是否可持续的不确定性欺诈，但参与人的侥幸和投机心态，注定了夸大性的经济欺诈不是双方交换的核心内容，尚未达到刑事诈骗的程度，因而尽管传销犯罪行为存在欺诈内容和最终损失，但并不符合我国刑法规定的诈骗犯罪构成，否则会造成实控人按新罪名认定为组织、领导传销活动罪，而众多的参与人员反而可能构成刑罚更重的诈骗犯罪,显然有违立法初衷。


三、“想象竞合论”的质疑和“法条竞合论”的否定
尽管我国刑法未对罪数问题作出具体规定，司法实务通常是审查事实和证据是否符合规范的犯罪构成，从而选择确定相应的罪名，因此想象竞合或者法条竞合的学说往往是用来平衡罪刑适当问题，但目前学者对组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪之间的竞合观点，大多集中于纯法条及理论的研究，尚缺少司法实践的结合和支撑，本文有必要重墨理出头绪，否则会影响司法实务者对两者界限的区分。
1、本文的研究立场和基点。关于我国刑法上犯罪之间界限的观点，理论界存在着“互斥论”和“重合论”两大阵营，而这个问题的基本立场，直接影响想象竞合和法条竞合的认定结论。“重合论”认为，刑法的犯罪构成要件之间是一种重合（竞合）的关系，不是对立排斥的关系，构成要素之间也普遍是包容的，高度行为可以评价为低度行为，同样重度要素也可以评价为轻度要素，从而在规范意义上认为杀人与伤害之间、强奸与强制猥亵之间，可以将前者评价为后者，从而解决存在事实认识错误或者因证据导致的事实不明等个案出现的处罚漏洞。[22]而“互斥论”则认为罪名之间具有明确的界限和区别，两种犯罪的构成要素不可能完全相同，因此一个行为不可能同时符合两种犯罪的犯罪构成。[23]笔者认为，就组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪的界限而言，焦点在于非法牟利与非法占有这两种目的的概念之间是重合关系还是互斥关系。从外延上看，两者之间存在明显的区别，应该是对立排斥关系；但是从内涵上看，似乎前者是低度行为，后者是高度行为，后者可以覆盖并评价为前者。
本文基本赞成“互斥论”，认为在规范意义上刑法罪名之间存在明确的界限和区别，同时笔者不排斥法条竞合理论, 但是认为形式逻辑推演应当限于规范结论,例如诈骗罪和合同诈骗罪之间可以形成法条竞合,而盗窃罪和盗窃枪支罪则不宜认可法条竞合,这样更符合立法初衷和国民预测。并且认为“重合论”更多的是应用在法律解释层面，场景通常在个案认定，而不是规范层面。例如贷款诈骗罪的非法占有目的证据不足且客观上难以补证时，个案上往往借助“重合论”拓展处理思路，直接以骗取贷款罪认定（高度行为事实不清但符合低度行为证据要求），但这样的法律适用结果并不属于想象竞合说的应用，因为案件事实证据不符合贷款诈骗罪的要求。然而法律解释必须有一个限度，有学者解释“侮辱尸体罪”时，把活人分解成尸体+生命（一口活气），从而认为活人也可以解释为尸体，这样确实有利于打击犯罪，却超出了国民预测可能性。司法实务也偶有类案应用“重合论”,主要用于案件事实清楚且证据充分，但是出现因立法技术导致的处罚漏洞，被迫选择“重合论”作出认定,可以例举的是由于97年刑法没有规定贷款诈骗的单位犯罪，司法实务曾以合同诈骗罪处理案件，但笔者认为这种技术处理仅是权宜之计，在规范角度上并非十分妥当，也就不能对利用合同的其它金融诈骗作类似选择。
还需要明确的是，犯罪嫌疑人实施一个犯罪行为的，原则上应当认定为一罪。想象竞合和法条竞合的研究前提都是仅实施了一个犯罪行为，这是研究组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪竞合关系的基点。对于同时并存两个不同的犯罪行为，或者转化为一个新的犯罪行为，后文将专门分析。
2、“想象竞合论”的质疑。少数学者持“想象竞合论”，张明楷教授指出，传销活动同时构成普通诈骗、合同诈骗或者集资诈骗等犯罪的，属于想象竞合犯，应当从一重处罚。[24]如果此论成立，由于符合组织、领导传销活动罪追诉标准的，大多构成诈骗犯罪，处罚上几乎都是后者为重，会导致组织、领导传销活动罪名丧失适用场景。然而张教授似乎持“非法占有目的说”，又赞成“重合论”，本就认为非法占有目的可以评价为非法牟利。如前文所言，将具有非法占有目的的事实认定为非法牟利，是对该事实的不完全评价，在规范层面难以成立。并且张教授还主张“模糊法条竞合与想象竞合之间的界限”，[25]这就让讨论更加无法找到靶子。
想象竞合是基于犯罪事实的竞合。通说认为，想象竞合犯是基于同一个罪过（故意或过失）的同一个犯罪行为，同时侵犯不同的犯罪客体，符合数个犯罪构成的情况。而对于同一个行为而言，一般不可能同时存在两个不同的犯罪目的，[26]更不可能同时存在两个相互排斥对立的目的。例如，甲用刀捅乙，如果“杀人”和“伤害”是互斥的概念，甲的这一刀不可能既有杀人目的，又有伤害目的。因此，“非法占有”和“非法牟利”的主观要素是不可能同时出现在一个犯罪行为当中的，那么也就不可能存在一个犯罪行为同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的情况，“想象竞合论”在此没有应用场景。
3、“法条竞合论”的否定。持法条竞合论的学者不少，并且逐渐趋向于属于交互型法条竞合。法条竞合是立法规定、技术导致的竞合，论者的理由大体有两种，一是以陈兴良教授为代表，认为组织、领导传销活动罪是以非法占有为目的，组织、领导传销活动罪是特殊的诈骗犯罪，这就必然产生法条竞合，又由于两罪的入罪追诉标准不一致，那么只有在同时符合两罪追诉标准时才发生法条竞合，因而是交互型法条竞合，[27]这个观点看上去逻辑很顺畅，然而大前提有问题，正如前文所言，组织、领导传销活动罪不是以非法占有为目的，而是以互斥的牟利为目的；另一种实际上是重合论的观点，认为非法牟利与非法占有的概念之间是包容的，因而也形成交互法条竞合，前文已经论述过重合论在规范层面不能成立，在此不再赘述。
上述两种理由的结论，都是属于交互型法条竞合，应当从一重处罚。由此就不得不提《传销意见》第六条的规定，[28]持“非法占有说”的司法实务者对此自然是引为经典，但笔者认为该条规定匪夷所思，因为《传销意见》第三条已经明确组织、领导传销活动罪以“非法获利”为目的，此处再出现“以非法占有为目的”，似乎是矛盾至极(如果套用重合论观点，也能够勉强说圆)，不应据此得出组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪之间存在竞合的结论。对此的合理解释只能是：一方面，本条的规定实际上是提示性条款，旨在提醒司法工作人员注意以传销之名行诈骗之实的情形，对此应当加以有效规制；另一方面，虽然组织、领导传销活动罪不以非法占有为目的，但如果查实存在非法占有为目的的，应当考虑认定为诈骗犯罪。即《传销意见》第六条重在司法实务应用的提示解读，而不是理论学说分岐的选择站边。从实际运用结果来看，一般不会出现“择一重罪处断”适用组织、领导传销活动罪的情况，故对所涉情形实际上是转化适用了诈骗犯罪。

四、组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的转化认定
“想象竞合论”和“法条竞合论”存在种种难以自洽的逻辑矛盾和诸多法条之间的应用冲突，源自于对“非法占有说”的执着，一旦还原“非法牟利说”，则所有不适将云开雾散。进一步说，尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪不属于法条竞合，也不可能是想象竞合，但这结论是基于同一个犯罪行为而言，司法实务面对的情况比之复杂而难以判断，主要是会发生传销与诈骗犯罪行为混合并存情况，有时还会发生犯意转化而形成另一个新的犯罪行为，对此予以数罪并罚是基本准则。然而两种情况都涉及到诈骗犯罪非法占有目的的认定，这是一个令人敛手的问题，抽象理论分析过于乏力，需要个案具体剖析，就组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪出现混合或者转换时的实务区分而言，要注意甄别以下重点：
一是要理清酬劳分配。组织、领导传销活动罪实控人一般不会希图和直接占有收取的入门费，这是转化成诈骗犯罪的边界所在，一旦超出分配规则、毫无理由地直接动用了入门费，那就可能越界。传销组织实控人员的获利分配规则，有的是公开的，比较好确定。多数是不公开的，那就要审查是否符合原来内部确定的常规分配规则。如果实控人超出这两种分配规则占有传销涉案资金，存在抽逃、转移、隐匿；或者大肆挥霍、赠与、行贿；或者搞假崩盘、假倒闭逃避返还资金；或者携款潜逃等等行为，给参与人造成更大损失，就可能踏入了诈骗犯罪的门槛，可以启用非法占有目的的推定规则。
二是要审查资金去向。组织、领导传销活动罪的涉案资金消耗，一般用于维持传销组织运转。一旦实控人员超出原有分配规则占用占有的，则要从资金去向上作实质辨别，是否为了维持传销组织的运转。实控人员有时为了维持组织形象，或者忽悠更多的人参与，也会把已经收取的入门费用来再投资项目或者高消费装点门面，这种情况应当参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”的意见处理。
三是要体现比例原则。从非法牟利到非法占有，可以看成是一个量变引起质变的过程。因此，对于传销实控人员非法占有的入门费，还要依据比例原则作辨别。对于个人偶尔高消费挥霍且占到组织、领导传销活动罪涉案资金比例不大的，要谨慎认定具有非法占有目的，这也是《纪要》体现的规则。即使认定为诈骗犯罪，诈骗数额也以实控人直接占有的资金数额为宜。同理，在资金链断裂、组织崩盘以后少量携款潜逃的，也不能对所有涉案资金都简单推定为具有非法占有目的。
四是要区分明知程度。只有处于金字塔上层的传销人员，才可能客观上控制支配涉案资金，主观上准确认识资金去向。中下级参与者主要通过发展更多下线来提高层级和返利比例，并不能直接支配下线的入门费，也不清楚涉案资金的真实去向及用途，一般不具备非法占有的认知可能。如果参与者与实控人的主观故意不相同，按照共同犯罪原理，应当仍以组织、领导传销活动罪认定。
因此，以本文的基本观点和辩别方法重新审视，有些实务判例的结论值得商榷，至少没有体现对传销损失资金的真实去向以及实控人占用占有资金规则、理由的审查过程，这是司法实务要避免发生的。尤其是对自身投入和损失很大，甚至在资金链困难时拿出全部家产来维持运转的实控人，要避免简单将其推定为具有非法占有目的。而善心汇案件的定性处理很恰当，实控人张天明等人虽然非法获利20多亿，也偶有高消费挥霍行为，但是如果以本文甄别要点来审视，涉案资金绝大部分用于维持传销组织运行，不应认定为诈骗犯罪，因此两级法院最终以组织、领导传销活动罪认定。
顺带提及的是，传销犯罪中犯意转化为具有非法占有目的的，涉及的罪名主要有诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪。尽管参与人与传销组织之间的合同关系，不是《民法典》中的有名合同，甚至也不会纳入民事审判的受案范围，但毕竟侵犯的法益是市场经济秩序，一般不应认定为诈骗罪，而应以后两个罪名为主。而依据《传销意见》第六条的规定，似乎仅涉及集资诈骗罪？然而传销实控人的行为往往不是独立的融资行为，参与人也明知是传销运行模式而投入，一般不涉及金融管理秩序的侵犯，应当谨慎作为集资诈骗罪处理，并且与合同诈骗罪之间的法定刑相差不大，足以解决罪刑相适，从而避免动辄启用、机械适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的推定规则。甚至有司法实务者认为，对以新缴纳的入门费支付参与人报酬，这种拆东墙补西墙的偿付方式必然不能持续长久，无疑属于“明知没有归还能力”，组织者对此应当具有直观认识，根据《纪要》推定非法占有目的的规定，可以认定为集资诈骗罪。[29]


五、结语
组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪都以骗取财物为构成要素，虽然用语相同，但是内涵不同。对组织、领导传销活动罪而言，是对犯罪客观行为方式的概括；对诈骗犯罪而言，则是对犯罪目标结果的定义。非法牟利和非法占有的概念之间存在本质区别，两种犯罪之间一般不会发生竞合。组织、领导传销活动罪没有增值劳动且经营模式具有不可持续性，但这是组织、领导传销活动罪自身的天生特征。如果司法实务忽略或者模糊这点，就可能将诈骗犯罪非法占有目的的推定规则，机械类推到组织、领导传销活动罪案件，从而把组织、领导传销活动罪拔高为诈骗犯罪。《组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的界分》狄克春（作者简介：江苏省苏州市公安局经济犯罪侦查支队支队长）本文第一、二、四节主要内容已经发表于最高人民法院《刑事审判参考》2021年第6期