刑事诉讼法中不可放弃的原则

摘要：自从1877年《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来，刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。为了展现这些变化的整体状况，有必要回顾一下19世纪末改革后的刑事诉讼程序模式是怎样出现的。当时的刑事诉讼遵循的基本思想是：法官机构(richterliche Organe)（侦查程序中的侦查法官，主审程序中的审判庭）应当致力于考虑使用一切可以使用的证明手段获得高度澄清的事实，为法院的终局判决提供一个尽可能可靠的事实基础。诉讼程序产生的判决应当建立在法院所获得的信息最大程度地接近实际发生的事实以及真诚谋求公道、合法裁判的基础上。简而言之：以追求真实和公正为基础[1]。然而，这个寻求真实的理想并不符合19世纪的改革要求，倒是主导着自从中世纪盛期(Hochmittelalter)――无论如何从当时的观点看来－－理性的审问程序替代自力救济(Fehde)和神明裁判（Gottesurteil）以来刑事诉讼程序的品性。刑事诉讼的（实体）真实和公正意向也不仅仅是大陆“审问式”诉讼类型的特征，它同样规定在普通法(commen law)[2]法律制度的刑事诉讼中：在法庭的证据出示中正好是取证负担转移给诉讼双方和对抗原则(adversary Principle)被理解为在心理学上特别有效的机制，其目的：恰恰就是要在辩论式的、由诉讼双方对立的自身利益所推动的程序中揭示出真实[3]。通过给无成见而独立的陪审团委以裁判权，普通法(commen law)希望实现没有政府任何影响的以公道、合理的方式做出的判决[4]。
关键词：法庭审理 刑事诉讼 审问程序

一．出发点

一段时间以来，人们（不仅在德国）认为，国家已经不能承担传统的探求完全真实的刑事诉讼的花费。理由在于：由程序给法院带来的超负荷问题还没有解决[5]；这一方面是由于存在超量的需要处理的案件(犯罪学研究证明，造成司法负担的原因出于两个方面：一是自六十年代以来普通刑事犯罪和所谓的“轻微犯罪”的大幅增长，二是在经济和环境领域内各种新的、复杂的犯罪形式的出现。尽管犯罪增长的原因至今仍有争议，但机会结构(Gelegenheitsstruktur)的变化肯定是其主导原因－－译者)，另一方面是由于辩护的可能性（辩护权）问题（在德国大概以大量的证据请求[Beweisantr?ge][6]或以多次重复的回避申请[Ablehnungsgesuche][7]的方式）不适当地拖延了法庭审理的进程[8]。人们普遍认为出路在于：尽可能大量的使用其他的刑事程序，而不是通过正规的法庭审理的途径来“ 解决 ” ――这里这一显眼的字眼可以使人清醒地意识到诉讼参与人的态度。发展的前沿是这样的诉讼形式：在尽可能并不复杂的程序下，被告人“屈从于”检察机关的制裁建议和/或法院的（罪责）认定和一个确定的刑罚，而按照这种方式就使得证据调查成了多余[9]。

在我进一步探讨如此“现代的”、相对传统模式缩短的、部分被极端简化的、主要决定如今诉讼现实状况的刑事诉讼程序的个别形式之前，我想提及一定的相反趋势，该趋势指向的是程序的程式化：尤其在前社会主义国家[10]（但不完全仅在那里[11]），相对于传统的以法院为中心的庭审方式来说，相对昂贵的控辩式诉讼结构获得接受，而且一些国家引入或无论如何在仔细权衡后引入陪审制[12]，暗示着在公开庭审中对与判决有关的所有案件事实进行广泛的展示。但是，在全面观察中，如果发现所有征兆都指向一个趋势或相同趋势的话，是令人惊讶的。寻求勉励（支持）的人，会喜欢将所述的趋势完全视为一个预兆，即刑事诉讼程序中，旨在促进公正、完全澄清案件事实的英美法制度，不仅没有丧失对当代立法改革者的吸引力，反而是赢得了吸引力。不过，恰恰是法庭审理引入当事人主义结构和陪审庭可以加快刑事诉讼两级体系的趋势：对少量的“作秀案件（show cases）”适用昂贵的对抗式的法庭审理，对大量的案件适用加快的、以被告人（或多或少自愿的）认罪为基础的普通程序。

二．简化程序（entformalisierte Verfahren）

接受一个之前就已确定的处罚的诉讼模式(英美法系的negotiated guilty plea[13]，意大利的patteggiamento[14]，西班牙的conformidad[15]，德国的Absprachen)不是程序缩短的唯一形式。与此相关，也要提及的是主审程序极大简化的可能性，就象在德国法（《德国刑事诉讼法》第417条以下）或法国法[16]的加快程序中或者书面审程序（比如，处刑命令程序－译者）中的判决（《德国刑事诉讼法》第407条以下），就象意大利的缩短程序（giudizio abbreviato）[17],以侦查卷为基础。前面所提到的被缩短的程序形式的共同点是，它导致被告人在刑法上的有罪判决。除此之外，在被简化的程序中要提及的是大量的可能处以没有正式的刑法特征的制裁（但是完全是对违法的、危害社会行为的回答）。比如规定在一些法律制度中的违反秩序法的罚款就属于这种制裁，它还包括作为不起诉的刑事诉讼程序终止（《德国刑事诉讼法》第153a条）的（对价）条件的要求被告人支付一定数额的金钱（Zahlungen）或者其他公益性的劳作(Leistungen)。最后要说的是现代形式的“调解的”（刑事）损害补偿(?vermittelte“ Wiedergutmachung)，刑事诉讼程序和冲突的庭外解决之间或多或少的紧密联系很能反映该损害补偿的特征[18]。

尽管这些解决可能性的表现形式是不同的，但其共同点是，总体上它使得传统形式的法庭审理在诉讼实务中越来越成为统计上的例外。这种发展是否真的是必然的（不可避免的）和受到什么原因的限制，可能是一个进一步的研究论文的有趣对象。对于我们的目的来说，我倒要论述它在如今的――不仅在德国――状况：完整的法庭审理只是留给特别严重的重罪案件，而大量的犯罪案件以简化的诉讼形式得到解决。更为要紧的问题是，刑事诉讼程序加快和简化的规范(normative)界限在什么地方？

三．主导观点

要试图回答这一问题，明显要区分导致刑法上有罪判决的诉讼形式和仅处以非正式的不利惩罚的诉讼形式，――另一方面，同时要强调的是，正式和非正式制裁之间的界限是模糊的并受具体问题约束的，特别象欧洲人权法院的判例所揭示的那样[19]。但是，（可能的）诉讼结果(Verfahrensergebnis)对于被告人和法共同体所具有的重要性(Gewicht)，一般可以用作寻找刑事诉讼程序中“不可放弃的原则”的主导观点：所施加的制裁威胁越是严重，一方面，对于法院的判决所要求的事实基础的确实性就越高，另一方面，对被告人的辩护可能性的保障也必须更加突出和有效。

对我们的考虑来说, 第二个普遍有效的主导观点要数程序公正(Verfahrensfairness)，它作为符合人权的刑事诉讼程序的最高要求规定在《欧洲人权公约》第6条不是没有理由的[20]。它的要求很少受到可能判处的刑罚的严重性的影响，而更多的受到一般的正当合理性考量的影响。不过在此，这样的表述已经暗含了具体标准上的某些不可克服的模糊性和不确定性[21]。

第三个重要的主导观点是刑事诉讼程序的既定目标（目的）(Zielsetzung)[22]。诉讼程序的哪些要素是不可放弃的，主要取决于借助诉讼程序应该实现什么样的目标：唯一或首要的目标是对所有犯罪人进行有罪判决的程序本质，和强调对诉讼参与人的人权保护的程序本质是不同的。

形式(formale)意义上，刑事诉讼的目标是：实现一个普遍被看作执行刑罚不可放弃的前提的法院判决。因此还没有谈到多少刑事诉讼程序的既定实质(materiale)目标。在这一意义上现代的德国理论大多强调“法和平”的保证和重建是刑事诉讼程序的目标[23]。不过对这个动听但歧义而含混的概念，有很多不同的解释。我是在如下的意义上理解它的[24]：行为的情节和行为人的罪责问题得到澄清，由法院合法而令人信服地宣告一个基于已查明事实的适当判决结果，这样被犯罪行为的嫌疑所破坏的法和平才得以重建。如果以这一目标为基础，刑事诉讼程序就倾向于内容和时间上的伸张(Expansion)：令人满意的查明事实是以追求(Streben)“完全的”历史真实、最佳的接近“真切的”（而不仅仅是“形式的”、符合程序的、与判决的最低要件相关的）现实为前提的，包括主观的行为条件和犯罪行为人的动机，行为给被害人带来的后果和法共同体对行为的适当（公正而在预防上有效的）反应的问题。如果重要的案件事实没有得到如此程度的广泛澄清, 在社会中彻底的解决犯罪和重建法和平是很难成功的。

很明显，出于事实上的原因司法不可能对行为的原因和结果作到如此(程度)的处理[25]。这涉及刑事诉讼程序中寻求真实时所受到的极其重要的规范(normative)限制：尽管被千百次的重申，但仍然重要的观点是，“不惜（一切）代价(um jeden Preis)”地探求真实，不可能是法治国刑事诉讼程序的原则[26]。刑事诉讼程序更应该在不同规范规定的相互制约的关系中实现自己的目标。这些规定首先是维护诉讼参与人的个体人权（除被告人也包括受害者和证人的人权[27]）和保障被告人自主的不受法院的澄清事实的努力所约束的辩护权[28]。这就有必要要求在可预测的时期以内、以正当合理的财政花费实现其目标；在此，不只涉及《欧洲人权公约》第6条保障的、要在适当的期间内做出判决的被告人主观要求，而且也涉及国家资源理性投入的观点[29]。

法治国刑事诉讼程序的前提之间的矛盾和冲突是不可避免的，因为手段的限定和保障被告人获得积极辩护的权利，以及在许多情况下还要顾及第三者的基本权利，可以说，这些必定使得完全的查明事实变得困难重重，阻滞延缓或者变得根本不可能[30]。任何诉讼程序制度的艰巨任务在于从常常指向不同方向上的矢量中建立一个起作用的程序上的力场。在这一力场内，不论提到的法治国原则多么重要，澄清犯罪嫌疑将被赋予决定性的角色：如果在程序结束时不存在一个关于行为和行为人的令人信服的说明，那么一个既便是如此公正进行的、在较短时间内结束的刑事诉讼程序也不可能创造法的和平。这样的考量已经预示着至少可以放弃一些有助于发现真实的刑事诉讼程序要素[31]。正如讲过的那样，这里，重要的并不在于人们致力于澄清已经发生的事件时借助于什么样的诉讼方式(Verfahrensweise)：是通过“纠问式的”、以法院为中心的审理，还是通过双方当事人推动的出示证据完成的[32]。决定性的仅仅是各方尽责地追求犯罪嫌疑的澄清。

四．关于不可放弃原则的寻求

这些前思考之后，我们可以解决这一问题了：哪些程序要素属于牢固的、不可让渡的基本构成？为了便于迅速结案，哪些程序要素（有时需要被告人同意）是可以放弃的？这里我把着重点放在导致正式的有罪判决和处以刑罚的程序上；这样一来, 取得的结果在多大程度上也适用于仅仅被处以非正式制裁的案件的问题，因为它决不能不加区分就予以回答，因此，这里我把它放到一边。

当人们思考刑事诉讼程序中“不可放弃的原则”时，尽管“借助澄清嫌疑达到法和平”的诉讼目标具有决定性的意义，但常常突出的是这样的问题： 诉讼程序的被告人保护要素和其他的法治国诉讼程序要素中，哪些是不受变化影响的(?nderungsfest)? 以下的论述就遵循这样的（思维）传统；在结尾我将回到是否和在多大程度上可以放弃查明事实的努力的问题上。

刑事诉讼程序的被告人保护要素，部分直接表现为“被告人权利”（往往是无论如何在本质上是不成问题的，比如“不自证己罪[nemo tenetur se ipsum accusare]”或无罪推定[Unschuldsvermutung]原则），部分隐含在明显的外在的诉讼程序的结构原则中。

首先是后者：

1．刑事诉讼程序的结构要素

刑事诉讼程序的典型标志是侦查程序阶段和主审程序阶段的区分(Trennung zwischen einem Ermittlungsverfahren und einem Hauptverfahren)，两个阶段有不同的功能和任务：通常不公开的侦查程序的作用在于通过把犯罪嫌疑集中于特定的被告人（或者提出它的不可澄清性）来澄清事实，在主审程序中，被告人应当面对针对他提出的证据，有权利反驳或者使唤起对他罪责充分怀疑的事实无效。两个诉讼阶段的区分不仅有助于把司法机关尽可能早地从这样的案件压力中解放出来：在这些案件中，判决是不可期待的（或者缺少证据，或者由于案件的轻微性）或是不必要的；而且，该区分有助于被告人的保护，该保护表现在三个方面：第一，在能够证明他有重大嫌疑之前，应当避免他在舆论面前丧失颜面。第二，两个诉讼阶段的严格分离导致：只有在两个不同的时点，借助于彼此独立的证据，证明被告人实施了犯罪行为（或者一个针对他的、开启主审程序的充分嫌疑得到澄清），才可以做出有罪判决。当侦查机关（如今在大多数情况下不是法官）已经收集了嫌疑人罪责的足够的证据，就此做出有罪判决是不可能的；而只有当这些（或其他）证据以它的原始形式使独立的法庭确信被告人有罪时，有罪判决才是有可能的。第三，所有的证据方法(Beweismittel)必须在法庭审理中重新演示的原则有着深远的更为直接的被告人保护效果：鉴于侦查程序的不公开性,（只有）通过原始证据方法在法庭审理中的出示，被告人才有可能对证据方法的证明力(Beweiskraft)提出有效的质疑，借此他才可能尝试通过（提出）尖锐的问题来询问证人或鉴定人，动摇证人证言(Zeugenaussage)的可靠性或者鉴定结论(Sachverst?ndigengutachten)的正确性。因此，法庭审理的“直接性原则” ，尤其从普通法的观点看来，是与最基本的所谓的被告人对质权(o.质证权Konfrontationsrecht)[33]紧密联系在一起的，这一原则在《欧洲人权公约》第6条第3款第d项关于不利被告的证人(o.控方证人Belastungszeugen)的详尽规定中得到了保障[34]。

另一方面，不能忽视的是，公诉的两次提出证据进行证明的必要性（象普通法一样，特别是如果人们严格地坚持它的话）造成了刑事诉讼程序明显的复杂化和延长，而且直到最后就在法庭审理的决定性阶段可能出现主要证据的丢失。这就是说，无论如何，如果证据方法不是因己方过错而灭失，对此例外情况，在法庭审理中是允许随机当场（hic-et-nunc:此时此地）提出举证要求的，就象在《德国刑事诉讼法》第251条规定的那样。

尽管在实践中允许实用主义的妥协，但是，现代刑事诉讼程序的一个核心问题仍然是：原则上是否应坚持将侦查程序和主审程序进行严格区分，还是可以将二者相互连接起来，如通过以下方式，即将侦查结果“传送(transportiert)”到主审程序中并将其作为做出判决的直接基础。在大多数法律制度中已确立的法庭审理直接性原则(Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung)[35]与第二种解决方案基本上是对立的：该原则要求所有对于判决具有重要性的事实“直接”在法庭审理中提出；而且，对那些在侦查程序中已经确定的情节，也要重新提出证明，也就是说，不是简单地引用或重复(Bezugnahme o. Reproduktion)侦查程序的结果，而是开始一个全新的（口头的）证明程序(Beweisverfahren)[36]。

对于公诉方来说，在法庭审理中要提出所有证明被告人罪责的重要证据的必要性，无疑意味着大大降低了有罪判决的风险，这样直接性原则就构成了一个对于被告人完全有效的盾牌。人们在多大程度上放弃侦查程序和主审程序的严格分离，就多大程度上加快和简化了程序，但同时也升高了有罪判决――无论是实质上完全合理的还是不合理的，它可能是建立在侦查机关的过分热心、片面性或者成见/偏见并由此导致的由其证明的侦查结果的不可靠性的基础之上――的风险。在此只要两个诉讼阶段的界隔不能再进一步严格区分，由此产生的保护不力就不能通过其他措施――比如，对侦查程序结果的正确性提高程序保障――得以弥补。比如在实践中，这可能说明：通过宣读讯问记录把侦查程序的结果引入法庭审理，原则上受到了直接性原则（德国：《刑事诉讼法》第250条）的排除。但是，如果侦查程序中的讯问是在特别可信的、有特别的程序保障（象被告人和他的辩护人的参与）下完成的，（撇开已经在《德国刑事诉讼法》第251条规定的证据紧急情况和一般同意的情况不论），则可以考虑将判决建立在这样的讯问记录上的可能性[37]。这里还存在一个侦查程序中的当事人合作和直接性原则的松动之间的转换关系，对此回头再说。

刑事诉讼程序的第二个典型特征是正式控诉(Anklage)的必要性（义务），它起侦查程序和主审程序之间连接点的作用。控诉原则是现代刑事诉讼程序相对于历史的纠问程序的重要成就[38]：只有当独立的公诉人把特定的案件提交审判，刑事法院的活动才能开始[39]。控诉原则确保两个司法机关――即控诉人和法院――只有在相互独立地得出被告人是有罪的确信时，才做出有罪判决；通过这种方式，控诉原则对被告人提供保护[40]。因此，即便为了简化程序之目的，人们迄今也未曾考虑要放弃作为有罪判决程序前提的起诉的必要性[41]。放弃起诉必要性的情况只适用于非正式制裁的情况――在此，根据德国法（《德国刑事诉讼法》第153a条）, 由于不起诉或替代起诉,检察院因而可以对被告人施加一种与有罪判决并无关系的制裁[42]。

与起诉必要性紧密相关的是这样的问题，检察院是否或者可能在什么前提下应该有义务(verpflichtet)提起公诉[43]。众所周知，对这一问题传统上存在着两种互相对立的观点：在有充分证据，被告人可能因此获得有罪判决的情况下，一些法律制度赋予检察院起诉裁量权；而另外一些法律制度在同样情况下基本上认为起诉是检察院的义务[44]。不过，这一在实践中不象原则争论那样突出的区别背后是对公诉机关功能和它与法院的关系的不同理解，这两种不同理解与法治国的刑事诉讼体系都是相协调的。从公民的角度看来，最为重要的是检察院在起诉方面不恣意（nicht willkürlich）区分标准，而是把它的决定建立在理性的、符合宪法的和统一的、易操作的标准上[45]。如果这一点得到保障，这就更说明检察官应被赋予起诉决定裁量权，而不是依据严格的法定原则决定是否起诉，该严格的法定原则的功能在于通过惩罚的最大化来保障平等原则。

在许多法律制度中，启动主审程序之前，起诉的法律上的无懈可击以及通过证据对起诉进行确认，是通过一个法庭程序对其进行临时审查(vorl?ufige überpfrüfung)作出的。该程序是对被指控人的一种保护，也就是说，只有存在对其可能作出有罪判决的强烈迹象时，才允许对其进行公开的主审程序。不过，就像在德国, 如果这种前审查是由之后参与法庭审理活动的相同的法官进行的，由于审判庭之前通过预审获得对案件的一个片面的、深受公诉方影响的印象因而――无论如何从这一观点出发――随后不再能完全无偏见的面对被告人[46]，那么，对被告人的有利方面就因此大大地受到损害。如果认为对起诉进行审前审查是重要的，也就不用担心因为审前审查而产生一个独立的法律程序而带来的花费，就象在法国[47]或意大利[48]所存在的情况一样[49]。但是，在我看来，即使在这一前提下，通过中间程序对被告人的保护是不可能如此有效，以致人们还可能在这一设置中看到一个不可放弃的刑事诉讼要素[50]。

与此相反，决定有罪判决和制裁的法庭的无偏颇性（o.客观中立性Unparteilichkeit）具有更加重大的意义。《欧洲人权公约》第6条特别强调了（被告人）获得 “独立而公正的法庭（independent and impartial tribunal）”审判的权利，这是完全正当的。在此，特别成问题的是检察院是否可以被看作是中立的机关，果真如此，人们倒可以委它――无论如何在这个方面――以施加涉及罪责的制裁权力。鉴于检察院的任务不是保护被告人，而是实现公共利益，人们就有必要在实质意义上否定它的无偏颇性，即使是在那些检察官有调查无罪证据义务的法律制度中――如根据《德国刑事诉讼法》第160条第2款。这意味着，检察机关在程序中不应有权做出最终的对被告人不利的决定。因此，那些诉讼解决形式，即通过刑事追诉机关的非正式制裁替代（如《德国刑事诉讼法》第153a条第1款）法院的有罪判决，最终还符合无偏颇性的观点是令人怀疑的（即是不符合公正原则的）。只有未损及无罪推定[51]，并且被告人同意施加于他的制裁，在这样的情况下，这种诉讼解决形式才是被允许的。

诉讼程序的一个重要结构要素是法庭审理的言词性原则(或口头原则Grundsatz der Mündlichkeit)。这一原则与庭审组织本身关系不大（与庭审组织的关系在于，该原则要求庭审开始后法庭的组成一般不得改变，除非有从一开始就在场听审的候补法官[Erg?nzungsrichter]――译者）――只要它是“审理”，就只能口头进行――而对于法院的判决关系重大。“言词性”是指判决只能建立在法庭审理的（形式和实质的）内容之上――也就是说建立在《德国刑事诉讼法》第261条所称的审理的“（庭审流程的）整体内容(Inbegriff)”上。这一原则与公开性原则和听审权交织在一起：言词性原则禁止法院把它的判决建立在公开审理之外 以及诉讼参与人不知道或对其不能施加影响而获得的证据方法或案件情节的基础上；特别是无论如何不允许侦查案卷的内容不经法庭辩论就写进判决[52]。

尽管言词性原则是如此富有意义，但另一方面也得承认它可能使得刑事诉讼程序极大的延长和复杂――它也要求侦查程序的所有与判决有关的对象以符合法庭审理的形式重新予以描述并使法院得以了解。特别是在经济犯罪案件中，这可能导致在庭审中对大量的案卷费时费力的复述。同时不能忽视的是，言词性原则――作为19世纪的典型要求――是为这一程序目的而设置的：该程序能够保证一目了然的诉讼材料在几小时或最多几天内被讨论处理，因此，在该程序的庭审阶段结束的时候，诉讼参与人还可以清楚地记得口头所陈述的东西。如今，这已经常常不再适应刑事诉讼的现实。在大的案件中，如果它们不是通过（在他们看来不可靠的）密码速写方式转录成不正式的、别的诉讼参与人不能控制的法官手头笔记，恰恰是口头发言的易挥发性导致大量的资讯丧失。并不意外的是，近几年来德国的立法者已经扩大了不以详尽的口头辩论进行证据调查的可能性，即就是通过所谓的关于文书的自读程序(Selbstleseverfahren)（《德国刑事诉讼法》第249条第2款：除在第253条和第254条的情况下不能免于宣读外，如果法官和陪审庭成员已经了解了证书或文书的内容，并且对此已经给予了其他诉讼参与人了解的机会，已经了解的文书可以免于当庭宣读。）的规定[53]。事实上被告人听审权的保护并不决定性的取决于对法院的判决来说重要的案件材料全部被口头讨论[54]； 在未来的法律（de lege ferenda）中可以规定，诉讼参与人通过书面表达方式递交特定文件资料，并可以根据需要安排进一步的口头辩论。另外，也可以通过各方口头同意，对一些个别的既存事实直接予以认定，以取消对其举证的必要性，这样庭审的证据调查就集中在有争议的材料上[55]。

另一方面，言词性原则在缓解诉讼材料的有效处理压力的程序中也不能完全放弃。因为这一原则支持和强化（对被告人来说通常是有利的）侦查程序和主审程序的分离并迫使公诉机关在法庭上集中提出所有相关的证据。只要认为侦查程序澄清事实之后，有必要进行法庭审理，原则上应该坚持：仅仅是法庭审理所得对于判决才是重要的；而且只有所有的诉讼参与人同意，才能允许侦查程序的结果在法院的判决（Entscheidungsfindung）中直接予以采纳。

侦查程序、法庭审理和判决的关系也涉及特别是以非法方式收集的证据方法的证据使用禁止(Beweisverwertungsverbote)[56]。在许多法律制度中都规定了一般（适用的）或者无论如何在特定的情况下排除使用违法获得的证据方法可能性的规则[57]。证据使用禁止缩小了法院判决赖以做出的事实基础，并使得发现真实更加困难（在极端的情况下：阻碍真实的发现）――甚至是以特别明显而可感知的方式，因为，这些问题证据方法通常是众所周知而且是容易获得的，法院也不得不放弃考虑一些对于判决重要的资讯[58]。因此，证据使用禁止与刑事诉讼程序澄清嫌疑的目标是冲突的，因此需要特别的合法化理由[59]。如此的合法化理由不是那么容易就能找到的。无论如何，这种合法化理由不可能存在于简单的推定中：在法治国的诉讼程序中只允许使用合法收集的证据[60]；因为，鉴于法院承担探求真实的任务并因此具有广泛的资讯要求，因而该推定就需要一个实体的基础。最后，禁止使用非法获得的证据可能只能归因于刑事诉讼程序中的公平感：对于被告人，国家不能从刑事追诉机关滥用它的权力和超越允许的证据收集界限中得到好处。不过，如果刑事追诉机关不是行使其 “刑罚请求权”―― 该权如刑事追诉机关有不正当行为则“不能行使”――，[61]而是通过其刑事追诉履行了对于市民社会的国家义务，人们就会质疑这一论点了。而且人们畏惧一个不顾及取得方式方法的证据为基础的判决。在――证据方法的不使用可能对刑事追诉机关有约束效应[62]――这样的考虑中，或许可以找到对于这种保留的一个坚实的规范基础：如果警察考虑到被告人在他的诉讼权利受到严重伤害的情况下，可能由于证据使用禁止而被判无罪，那么工作无果而终的危险可能促使他遵守程序法的规则；如果不存在这种间接的方法――不过它的心理有效性取决于不同的变量――，那么在没有（心理学上的）有效制裁的情况下，违反诉讼法上被告人保护规范的证据收集照旧进行，而且被告人就几乎不受保护[63]。基于这样的理由，在我看来，收集证据时对于特定违法情况下的（绝对必要zwingender）证据使用禁止规范事实上是不可放弃的； 不过在此可以限制于故意的违反，惟其如此，证据使用禁止的“威慑效应”才是可能期待的[64]。

对于证据使用禁止的类似考量也适用于（特定）证人拒绝作证权(Zeugnisverweigerungsrechte)――它也限制了法院澄清事实的可能性。它的根源在于极重要的诉讼外利益，就象特定职业群体成员与其客户之间的信赖关系的保护（参见《德国刑法典》第53条）或者不使自己由于自己证言本身而遭受（别的）刑法（规范）追究的证人利益（参见《德国刑事诉讼法》第55条）；特定证人拒绝作证权只是部分有利于被告人的利益。在特定证人拒绝作证权被承认的法律制度中――通过国际比较可以发现对该权利所规定的范围很不相同[65]――，它总是以各自的诉讼外利益和查明事实的利益之间艰难的利益权衡为基础。在此人们只能以很严格的界限接受特定证人拒绝作证权的不可处分的核心构成。属于这一构成的可能有核心私人领域[66]和刑法上的（被告人）自陷于罪的危险，后者已扩大到了近亲属自陷于罪的危险。

2．被告人的权利

对于被告人的基本诉讼权利来说，它的内容已经超越诉讼制度的差别，如今得到了广泛的赞同和――也在国际公约中[67]――承认。该内容基于这样的共同的基本思想，在刑事诉讼程序中的被告人不被辱没为（已经）犯了罪的人而剥夺他的权利，而是把他――根据基础性的无罪推定（原则）－－作为“我们中的一员”、作为市民来对待。因此允许他使用一切合法的（即，不是出于别的原因可罚的）手段针对对他的控诉非难进行辩护，也因此他基本上被赋予了同控诉机关一样的积极参与诉讼的平等权利。

a)具有根本意义的是，在效力上不容置疑的、在内容上仍然很难确定的、应该防止对被告人在不确定的事实基础上作出轻率有罪判决的原则：无罪推定和疑罪原则（die Unschuldsvermutung und der Zweifelsgrundsatz）。，象Stuckenberg已详细而深刻证明的那样[68]，在假定无罪的情况下，对无罪推定原则的一般性确认的强调，相对其内容的不明确，以及完全缺乏程序实践意义，是明显不成比例的。可以肯定人们由无罪推定至少可以推导出在刑事诉讼程序流程中施加于被告人的强制措施，不得以被告人的有罪假定为根据，换句话说，对于事实上无辜者的任何程序干预原则上也肯定是有合法化理由的[69]。

如果人们进一步观察就会发现, 法院在罪疑情况下要做出有利于被告的裁判原则[70]本身就有一些引起人们怀疑的理由。这些理由有，比如，在有些法律制度中完全普遍的、在其他要素已经确定的情况下，就“事实推定”存在特定犯罪要素的合法性；还要考虑到，由特定的外在情节就毫无顾忌地推断出犯罪行为人的故意行为的可能性[71]。在“罪疑唯轻”原则方面存在问题的是这样的规则：无论如何被告人要承担能够使他“例外的”解除罪责的情节的举证责任，就像（一些或所有的）合法化和免责事由[72]。尽管存在这种外延上的严重的不明确性，怀疑法则（Zweifelssatz）还是包含了一个对于被告人来说核心的公认的保护规范，它表现在，法院只能在完全确信罪责（不存在合理怀疑意义上）的情况下做出有罪判决。

b)“不自证己罪”原则也享有广泛[73]的国际承认。它不是针对避免错判――完全相反――而是针对保护个人的尊严[74]，它不应通过强制或其他压制自主性的非法形式，促使被告人提供给国家证明本人有罪的必要材料[75]。个别情况下，对不自证己罪原则的效力范围评断不一。特别成问题的是，由该原则导出的保护只是涉及言语上的表达呢，还是也涉及积极参与自身罪责证明的其他形式[76]；另外的问题是，只是涉及狭义的“强制”呢，还是包括其他形式的违背当事人意志取得对当事人的不利表达，特别是通过欺诈手段[77]。后者虽然不一定能够由不自证己罪原则本身推导出；国家方面通过各种各样的监（视）听或演员绝招（比如，卧底警察）摸清被告人的底细，并把由此获得的表达用于针对被告人的诉讼，这与自由平等的“公民的”刑事诉讼程序思想是相悖的[78]。

不管人们如何评论这一难题，不自证己罪原则具有一个无可置疑的、很坚实（因为它是以人的尊严原则为基础）的核心，该核心不允许成为追求真实努力（或者就是：致力于程序简化）的牺牲品。尽管对该点进行强调是完全有理由的，但是，被告人坦白罪责在一定程度上确实是程序缩短的最佳途径(K?nigsweg)；因此，通过对被告人施加压力，促使其坦白，由此节省证据收集的劳累（因此程序变得更加“有效率”），对于国家刑事追诉机关来说是一个很大的诱惑。在此，使用暴力和以暴力相威胁的各种野蛮形式自然不是理性讨论的范围。与被告人的合作意愿相联系的某些程序利益（比如，从羁押中释放）和可期待的制裁高度，与那些广泛传播的微妙的方法联系在一起，看起来则是另外一番景况――这里，在允许的对明智行为的奖励和不允许的自证己罪压力之间只存在细微的界限[79]。

c)具有较大实践意义的是被告人的听审权，人们可以把广泛的辩护权(Recht auf Verteidigung)理解为听审权在刑事诉讼程序中的延伸和特别表现。这些权利有许多侧面：比如要求获得国家提供的职业辩护人（当它涉及的是比轻微犯罪更重的犯罪，无论如何是需要的）的权利，此外――作为必须的辩护的必要前提――，获知被控罪行信息和控诉机关掌握的证据的信息的权利，与控方证人(Belastungszeuge)当面对质的权力，最后是能够告知法院无罪证据的程序性请求权――或者通过自己举证，或者被告人（根据德国法，《德国刑事诉讼法》第244条第3款）能够通过证据申请促使法院进一步收集证据。所有的这些辩护权――它的效力范围在个别情况下是完全有争议的――确立在《欧洲人权公约》[80]中，并因此在欧洲已不受国家立法者的支配（一旦无保留地批准公约，公约的所有内容就无条件适用于批准国，批准国的立法机关没有权力对其进行修改－－译者）。所以，首先应当受到质疑是，所有的追求诉讼简化和缩短因而牺牲了被告人的辩护机会的程序形式。在德国法的加快程序中，由于诉讼期间的极度缩短，在宣布判决之前辩护地位的建立实际上是不可能的[81]。虽然被告人可以在特定的（很快就要讨论的）前提下放弃辩护权；但这决不意味着允许国家未经被告人同意轻易地剥夺该权利或者实际上使得它的行使成为不可能。因此可以肯定的是，德国法的加快程序没有尊重在《欧洲人权公约》第6条第3款上保障的基础性的辩护权[82]。

鉴于相对于刑事追诉的国家及其权力手段，被告人在制度上的势单力薄以及由于典型的被告人实际上在诉讼中无力充分行使法律权利，指定帮助被告人的职业辩护人――如果他希望获得――，是不可放弃的。德国的程序法通过宣告在特定的前提下辩护人（特别重大的法后果或者被告人自身能力的特别障碍；参见《德国刑事诉讼法》第140条）参与诉讼是“必要的”， 试图以间接而不合适的方式对待被告人的该项要求――结果是，（只有）在符合法定前提的情况下，法院才给被告人指定一个辩护人，如果被告人被判有罪而且使用了必要的救济途径，他就必须最终自己支付辩护人的费用，而（这种指定）不问被告人是否想有辩护人或者想自己辩护[83]。在这种体系，如同在这个体系的具体构建[84]中，人们认为保障这种“必要的”辩护，首先不是为了被告人，而是保障一个客观的(objektiv)、引人瞩目的程序公平的措施，最终是为了提高公众对它的接受程度[85]。对此，无论是出于理论还是实践的理由，要优先安排的是法律援助(Legal-Aid-System)制度(德国目前还没有设立该制度－译者)[86]，它也明显地符合《欧洲人权公约》第6条第3款c项的规定：如果所涉犯罪不是纯粹的轻微案件，被告人就应当获得一个辩护人，只要他希望获得[87]；只要他由于经济状况没有能力承担费用，就不允许由他承担[88]。

d) 根据《欧洲人权公约》第6条第1款，案件的公开(?ffentlich)审理属于被告人的权利（象在法院程序中的任何公民权利）。实际上，贯穿于法庭审理的公开性原则传统上（也）有被告人保护的成分，而且应该通过舆论的监督功能保护被告人免于恣意的权利侵害[89]。不过，较近一段时期以来已经日益明显的是，刑事诉讼程序的公开性是一柄双刃剑[90]：它不仅涉及到国家对不法者进行国内判决的利益，也涉及到保护被告人和其他诉讼参与人个人隐私的利益。因此，在诉讼规则中可以找到对公开性原则越来越多的限制，特别是为了保护被害人和证人，也为了少年被告人的利益[91]。不过，大范围的恢复不公开的刑事诉讼程序现在还不曾被考虑。对抗不公开刑事诉讼程序的不仅有关于刑事诉讼案件新闻报道的（也是宪法上受保护的）媒体利益[92]；而且根据法治国的观点[93]，舆论的监督功能原则上也不能被放弃[94]。另一方面，公开审理原则也不是主审程序的绝对恒定而不可动摇的基点(Fixpunkt)，而是与其他重要的利益处于竞争的关系――比如防止青少年过早的污点化[95]――，它（公开性原则）可能就必须为这些利益让路。因此，鉴于对保障被害人和证人私人隐私的个人利益的广泛考虑，限制因通过媒体所作的尤其是音像上的法庭审理报导而产生的不受监控的公开性，并不会产生根本性的程序体系上的疑异。与此相应，德国联邦宪法法院在“n-tv”的判决中，依据《德国法院组织法》(GVG)第169条第2句，尤其是基于人格权保护的法律观点，驳回了针对对媒体公开性的限制而提出的宪法异议[96]。

e)最后，属于被告人权利的当然是获得可执行的有根据的判决(begründetes Urteil)的要求[97]和与此联系的由更高审级法院对判决审查(Nachprüfung des Urteils)的权利。不过值得怀疑的是，凭借法律救济途径，被告人[98]在什么范围内可以要求审查第一审法院的法律适用和事实认定(Tatsachenfeststellung)――这是以要么在救济审中重开证据调查，要么对在第一审法院中的举证进行了广泛的记录和展示为前提。两种情况都导致诉讼过程的严重复杂化；另一方面，如果支撑判决的事实认定不能提出不服，就极大地减少了被判刑人的权利保护[99]。在此人们应当把它看作被告人重要的权利：他至少可以把作为初审有罪判决基础的事实认定的正确性――尽管个别情况下证据确信（Beweiswürdigung）是不必要的――经由递交相关的诉愿100的渠道交由较高审级进行复审。

3.关于可放弃性问题

对于刑事诉讼程序的重要结构要素和被告人的基本诉讼权利进行了粗略的概述之后，我们总算可以解决哪些要素和权利是不可放弃的和有利于诉讼简化的，哪些要素和权利是可以任意处分的问题了。

a) 相对简单的是被告人的权利(Rechte des Angeklagten)：因为只要涉及他的(seine)法律地位(Rechtspositionen)，他（虽然不能放弃一般的权利保护，但是）可以根据自主决定权在针对他的(seine)刑事诉讼程序中放弃行使 (Geltendmachung)权利。这在导致更高审级的判决审查的权利方面是明显的：如果被告人没有提起法律救济审，那么，他就明确的或可推定的放弃了该项权利101, 任何人不能阻止102。虽然不是在法律上但是在事实上，“不自证己罪”原则和怀疑法则是由被告人自己支配的：如果被告人做了广泛的坦白，一方面，他放弃了诉讼的消极性权利，另一方面――如果这一坦白是可信的－－，它有助于法院对他的罪责形成无怀疑的确信，以致有利于他的权利保护实际落空了。

不过, 对于被告人是否也可以有效地放弃在重大的刑事案件中获得辩护律师帮助(Beistand eines Verteidigers)的问题，看法不一：即就是被告人更愿意单独自我进行辩护（参见《德国刑事诉讼法》第140条），德国法也要求所谓的强制辩护人参与诉讼103，而一些法律制度认为这完全是精神健全的被告人自主决定权的问题104。

如果被告人放弃自己所处的法律地位，那么实质不在于这种放弃在法律上的可能性(M?glichkeit)，而在于他的自愿性(Freiwilligkeit)。这一问题的根源在于，刑事诉讼程序中的被告人从一开始就处于一种困难的境遇：国家刑事追诉机关开动它的权力手段，目的在于证明他有罪责的实施了犯罪行为，如果被判有罪，并用精确尺度掌握在法院的裁决权手中的、严重的制裁威胁他。另外, 在诉讼期间国家可以剥夺被告人的自由并以没收、扣押、查封的方式剥夺被告人重要的财产利益105。在这种情况下，被告人对来自国家的提议极其的敏感，该提议将减轻预期的处罚，至少使得处罚可以更明确地预见到。现在, 如果警察、检察院或者法院利用了被告人的这种处境，以向其提出或多或少明确的、相较来说轻微的制裁，作为被告人程序合作(prozessuale Kooperation)的对价(Gegenleistung)，尤其是对其就其罪责作出能使程序缩短的坦白交代的对价，就会产生一个十分尖锐的问题，即通过这种方式诱导出的被告人的交代是否还是自愿作出的。如果一个警官通过两记有力的耳光迫使被告人供述，可能没有人怀疑这种坦白的非自愿性（和跟随它的不可使用性）。如果被告人事实上面临这样的选择：供认罪行或者在被证明有罪的情况下获得更长的自由刑，那么坦白（或者，在英美法领域是：正式的认罪）还是常常被认为是自愿和有效力的。不管所有诉讼原理和量刑法的解释尝试106如何，在我看来, 这里似乎存在一个不可克服的矛盾。从这一观点得出的结论肯定在于排除被告人合作和不合作情况下的制裁之间的“量刑差别 (Strafzumessungsschere)”的使用，也就是说，制裁的量定不依赖于被告人使用了还是没有使用他所拥有的诉讼权利107。我知道，诉讼现实通常给人另外一种印象。但是这丝毫不能改变这一事实： 由于量刑压力产生的被告人对自己权利的放弃，很难看作是出于自愿的。

b) 从刑事诉讼程序的结构特征(Strukturmerkmale des Strafverfahrens)来看，首先不可放弃的是决定被告人有罪或者无罪的法庭的无偏颇性（客观中立性）(Unparteilichkeit)。没有它法治国诉讼程序的最低条件就没法满足。这意味者，不管刑事追诉机关形式上的“客观的”法律地位，针对其作出的制裁性决定，诉诸法院进行判决应该总是有可能的108。

为了不明显打破刑事诉讼程序的平衡，控诉原则(Anklagegrundsatz)也是不能放弃的，这里不仅涉及行政权和司法（审判）权的功能分工，而且主要涉及保护被告人免于未对其罪责充分的进行多次审查, 就被判决有罪。与此相反，法定性原则(Legalit?tsprinzip)不是法治国刑事诉讼程序制度的必要组成部分；它的最主要的功能，即在决定公诉层面贯彻平等对待原则，也可以由其他方式而不是经由（实践中本来就是不可实现的）僵化的无条件控诉义务得到保障109。

就加快诉讼进程角度来说，具有关键性意义的是侦查程序和主审程序的分离(Trennung zwischen Ermittlungsverfahren und Hauptverfahren)，在严格的诉讼进程下，由于重复的证据调查，它总体上大大地延长了诉讼程序并使其变得更为复杂。因此，问题是判决（完全或部分）直接建立在侦查程序的认知上，也就是不用把证据带上法庭，在什么样的前提下是可以考虑的。这里基本上有两条可以考虑的途径：其一，人们可以尝试，这样安排侦查程序，即不在于片面的，秘密地收集有罪证据，而是根据现行法律，在侦查程序中就保障主审程序所提供的诉讼程序保障；并且人们可以让被告人对此自我做出决定：他是否想在侦查程序结束时接受一个“根据案卷所反映的情况”做出的判决，该判决是根据侦查程序的结果或者是根据某些由辩护方提供的证据做出的判决。无论是侦查程序的控辩式建构，还是（真实意义上的，即，没有其他加重制裁的威胁压力的）被告人的自愿接受，能够赋予侦查程序的结果以额外的说服力和使其具有更高的价值，因此人们可以考虑，把它直接作为法院终局裁判的基础。不过, 要进一步深入讨论的重要问题是，人们是在只有具备两个提到的条件（在侦查程序中进行辩护－或者进行辩护的可能性－，被告人的同意）之一(eine)，就承认该可能性，还是要求两个条件同时(kumulatives)具备111。此外有意思的问题可能是，如果人们使得被告人乐意接受一个仅仅是基于侦查程序做出的判决，就像意大利法规定的在简易程序（giudizio abbreviato）中112通过（不过是虚构的）降低标准刑罚，使得该程序大受欢迎，那么这样是否符合自愿性的假设/前提呢？而且对于接受根据案卷反映的情况做出的判决的法定量刑幅度上的降低通过“刑罚幅度差别(Strafma?schere)”肯定伤害了被告人的决定自由；不过，这里作为对价不要求来自被告人的认罪（他肯定完全可以寄希望于侦查法官[Ermittlungsrichter]的无罪判决），而只是要求放弃法庭审理。如果人们考虑缩短诉讼程序，在我看来无论如何这里存在一个改革的契机，不过这些想法的细节尤其是实际的可转置性（Umsetzbarkeit）还需要做进一步深入的考虑。

最后要探讨的是，人们是否可以放弃刑事诉讼程序的“实体”真实(an der ?materiellen“ Wahrheit)的导向(Orientierung)。需要彻底权衡的是，在辩诉合意以及国家功能的私人化（Privatisierung），尤其是主导性的概念的有效性和功能性正被公开讨论的时代，通过法院寻求真实的努力(在变化不定的与诉讼参与人的合作游戏中) 是否已是一个古旧的概念113。诉讼结果不是通过广泛的澄清嫌疑的努力，而是通过诉讼参与人之间在讨论中获得的合意，获得合法化，这难道不符合刑事诉讼的理想吗114？也许一开始提出的由澄清嫌疑建立法和平的刑事诉讼程序目标也是一个过时的概念？

就两个理由来说，我认为这一命题是没有说服力的。其一，它忽视了诉讼参与人之间的权力关系，这种权力关系使得刑事诉讼明显区别于民事诉讼：如前所述，在制度的任何方面被告人都不如刑事追诉机关――在此只要提及控辩合意和“控辩协商”，就忽略了诉讼双方在形式上应当是武器平等的事实，但是在实际的权力行使的可能性方面，诉讼双方是完全不同的。在此，谈论的不可能是法律上必须承认的作为“契约”前提的平等115。其二，仅仅的控辩合意导向不能达到刑事诉讼的社会功能：这里不涉及两个私人双方的纠纷的解决，在这种纠纷下，对于法共同体而言，重要的只是以满意的方式解决私人的冲突；然而，刑事诉讼程序由行为的嫌疑而启动，该行为嫌疑对于共同体而言意味着社会和平的重大扰乱并且共同体要求仔细认真的澄清事实和尽可能广泛地消除后果。这一目标只能经由认真而尽力的寻求真实和公正的途径才能达到。可以想象可行的缩短（程序）对于实现上述目标能够节省时间和工作量；如果人们一旦采用缩短程序，倒是证明它在给刑事诉讼程序的思想帮倒忙，而且至少长期消蚀着它的可信性。人们在简化程序上总能发现的是――诉讼参与人承受尽力寻求真实的努力（即使最终或许是不成功的）的方法必须保留，因为只有这样，诉讼参与人才能实现刑事诉讼程序重要的社会功能。主张廉价而快捷的在法院走廊中达成的“和解”而牺牲了对真实和公正的追求的人，没有认识到：在刑事诉讼程序中，不是诉求和相对诉求的结算，而是涉及到人的命运的决定。
[1] 基础性的论述参见 Eb.Schmidt, 《刑事诉讼法和法院组织法理论注释》(Lehrkommentar zur Strafproze?ordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz), 第1部分, 1964年第2版, 页边编码20 (?真实和公正支配司法事务。不必特别说明的是, 这里的真实和公正不要求是绝对的真实和绝对的司法公正；因为这种绝对的价值，人的能力是不可企及的。但是要求法官具有求得真实和公正的意向肯定是绝对必要的“), 第363页及下一页. 关于刑事程序中的“真实”概念详见Stamp, 《刑事程序中的真实》(Die Wahrheit im Strafverfahren), 1998; 也请参见K??er, 《刑事诉讼中真实的探索》(Wahrheitserforschung im Strafproze?), 1974; Neumann, ZStW 101(1989), 第52页.（ZStW, 《德国整体刑法学杂志》）

[2] 不过两种诉讼类型的一个重要区别在于，根据（传统的）欧洲大陆的观点，诉讼程序的主宰由于提起公诉而转到了法院之手（参见《德国刑事诉讼法》第155条第2款，第156条）；而在普通法中，控诉人和被控诉人被理解为原本意义上的“当事人双方”，结果是他们可以通过特别是（在一定界限内）撤回控诉(Klagerücknahme)和认罪(plea of guilty)支配诉讼对象。当事人也可以支配“争议的”事实范围: 就像在德国民事诉讼中一样，普通法刑事诉讼程序中的当事人可以约定特定的案件事实是给定（即，没有争议－译者）的，并且在这方面预先给定的特定案件事实对法院（或Geschworenen）是有约束力的（即，法庭不可以对约定没争议的事实部分进行法庭调查－译者） （参见McCormick on Evidence, 1999年第5版，第393页及以下几页）。只有在这一点上谈论对于英美刑事诉讼法的“形式真实”才是正确的。这里也可参见Herrmann，《以英美刑事诉讼程序为蓝本的德国庭审改革》（Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens）,1971年版，第158页；Stamp（注1），第208－215页。

[3] LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, 第 1卷, 1999年第2版, 第169-187页, 特别是第178页及下一页, 有大篇幅的论证。通说观点认为，由于当事人自身利益对抗的诉讼风格比单方面的调查有更多资讯的揭示和提供。同时，任何资讯都要经受对立双方对于内容的真实性方面的批判性审查（因此交叉询问[Kreuzverh?r]的设立被认为是“为发现真实曾经找到的最伟大的法律工具[the greatest legal engine ever invented for the discovery of the truth]”；Wigmore on Evidence, 第5卷，1974年版，第32页；参见 Weigend, ZStW 100 [1988],第 733, 746-750页）。而且对抗式的诉讼程序避免了裁判法院由于积极参与调查而产生的成见(decisionmaker bias)。对这个问题详见 Dama?ka, Univ. of Pennsylvania Law Review 121（1973）, 第506页；同一作者，Evidence Law Adrift, 1997年版，第74页及以下几页。

[4] LaFave/Israel/King (注3)，第198页及下一页，有进一步的论证。

[5] 对此广泛的说法是，刑事司法处于“负荷能力（承受力）的边缘”（参见 BR-Drucks. 331/94, S.1; BT-Drucks. 12/1217, S.1）,而且，减轻刑事司法的负担一直列在法政策的议程上；参见 Lilie，《德国第60届法律人大会D议题专家意见》（Gutachten D zum 60. Deutschen Juristentag）, 1994, 第C. 74页及以下几页。

[6] 实务中的例子见Bertram, NJW( 《新法学周刊》), 1994年, 第2188页; 也请参见, G?ssel, 《德国第60届法律人大会C议题专家意见》（Gutachten C zum 60. Deutschen Juristentag）, 1994年版, 第 C 74页及以下几页.

[7] 例子在Nehm/Senge, NStZ（《新刑法杂志》） 1998年，第37页。

[8] 这种诉讼策略（关于它的实际使用没有可靠的数据）从辩护的角度看有时可以看作是针对国家倾向的一种防卫形式，该倾向是指在侦查程序中刑事追诉机关侦查范围和权限持续扩大的倾向；参见Hettinger, 《当代刑法和刑事诉讼法的发展》(Entwicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart)，1997年版，第53页及以下几页；Scheffler, GA（Goltdammer’s Archiv für Strafrecht） 1995年，第450页。与此相关要注意的是：其一，借助于现代生物学和医学澄清（侦破）可能性的改善（例如，《德国刑事诉讼法》第81e – 81g条规定的DNA分析）; 其二，允许秘密监视监听范围的扩大（参见《德国刑事诉讼法》第100c条及以下几条，第100a条及以下几条）。

[9] 关于这种 “协商” 程序的概述, 参见Weigend, 《外国刑事诉讼程序中的协商》(Absprachen in ausl?ndischen Strafverfahren), 1990; 对于美国和意大利的概述, 参见Sinner, 《刑事诉讼法中的契约思想》(Der Vertragsgedanke im Strafproze?recht), 1999年版, 第217页以下. Waltos也察觉到了在这一方向上整个欧洲的趋势, 参见《Hirsch祝贺文集》, 1999年版, 第996页.

[10] 在这一方向上特别清楚的是新的《波兰刑事诉讼法》，该法不仅规定被告人受制于其自己建议的刑罚（《波兰刑事诉讼法》第387条），还规定了在法庭审理程序中进行控辩式的举证（《波兰刑事诉讼法》第367－370条）。证据调查局限于有争议的事实是新的波兰刑事诉讼法的一个要点(《波兰刑事诉讼法》第388条).

[11] 对于意大利1989年刑事诉讼法的对抗式要素, 参见Amodio, ZStW 102 (1990), 第182页 ; Frassler, Columbia Journal of Transnational Law 29 (1991), 第245页.

[12] 关于陪审团(jury)制度在俄国和西班牙的“重现[Wiederentdeckung]”，详见Thaman, Law and Contemporary Problems 62(1992), 第233页。

[13] 德语区的概述, 参见Weigend (注 9), 第34页以下.

[14] 《意大利刑事诉讼法》第444 – 448条. 还请参见Bogner, 《德国和意大利刑事诉讼法中的协商》(Absprachen im deutschen und italienischen Strafprozessrecht), 2000年版, 第135页以下; Budde, ZStW 102(1990), 第196页; Sinner, (注 9), 第244页以下.

[15] 《西班牙刑事诉讼法》第791条第3款; 参见Gimeno Sendra, ZStW 104 (1992), 第223页.

[16] 《法国刑事诉讼法》第393条 – 397第5款; 参见 Kohler 的 K?lner Dissertation(学位论文), 《德国和法国法中的加快刑事诉讼程序》(Beschleunigtes Strafverfahren im deutschen und franz?sischen Recht).

[17] 《意大利刑事诉讼法》第438 – 443条; 参见 Bogner (注 14), 第217页以下.

[18] 在德国法中规定在《刑法典》第46a条和《刑事诉讼法》第155a, 155b条. 对于作为刑法反应的刑事损害补偿现象的法比较，参见Eser/Walther 主编的《刑事法中的损害补偿》(Wiedergutmachung im Kriminalrecht)，第2卷，1996/1997；基础性的文献参见Walther, 《从违法到现实冲突》(Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt)，2000年版，第155页及以下几页。

[19] 参见《欧洲基本法杂志》(EuGRZ: Europ?ische Grundrechte, Zeitschrift)1976，221，Engel等诉荷兰案；《欧洲基本法杂志》1980，667，Deweer诉比利时（Deweer./.Belgien）案；《新法学周刊》1985，1273，?ztürk诉德国（?ztürk./. Deutschland）案。判例的详细描述，参见Frowein/Peukert，《欧洲人权公约评注》，1996年第2版，第6条 书边编码 35－47。关于“刑罚”是什么的问题，详见Androulakis，ZStW 108(1996),第300页。

[20] 对此的具体化详见Frowein /Peuker（注 19）第6条 书边编码 71以下；关于根据《公民权利和政治权利公约》(Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte[IPBPR])第14条的“公正审判(fair trial)”原则，参见Nowak，U. N. Covenant on Civil and Political Rights, 1993年版，第14条 书边编码 19以下；关于“公正审判”原则在《国际刑事法院规约》中的确立，参见Bitti在Triffterer 主编的Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court一书中的论述，1999年版，第64条 书边编码 9。

[21] 这一问题参见Rzepka, 《德国刑事诉讼程序中的公正》(Zur Fairness im deutschen Strafverfahren), 2000年版, 第320 – 324页; Sinner (注 9), 第 132页以下.; Steiner, 《刑事诉讼中的公正原则》(Das Fairne?prinzip im Strafproze?) , 1995年版, 第118页以下.

[22] 这里解释的观点详见Weigend, 《犯罪被害人和刑事诉讼程序》 (Deliktsopfer und Strafverfahren), 1989年版, 第195页以下. 对于诉讼目标问题的总结性论述见Rei?, 《刑事诉讼法》(StPO), 1998年第25版, 导论B部分, 页边编码 4 – 7.

[23] 比如Kleinknecht/Meyer-Go?ner, 《刑事诉讼法》(StPO) , 1999年第44版, 导论部分, 页边编码 4; Rie? (注 22) 导论B部分, 页边编码 4, 有进一步的论述; Roxin, 《刑事诉讼法》(Strafverfahrensrecht), 1998年第25版, 第2页.

[24] 根据Krau?的重要文章, 《无罪推定原则》(Der Grundsatz der Unschuldsvermutung), 见 Müller-Dietz (主编), 《刑法法理和刑事政策》(Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik), 1971年版, 第153页; 也请参考早期Schmidh?user的文章, 《Eb. Schmidt祝贺文集》, 1961年版, 第511, 516页.

[25] 关于Krau?对刑事诉讼中寻求真实的 “极限”(作者用的是 ?Dosierung“[剂量] 一词)的论述, 见《Schaffstein祝贺文集》, 1975年版, 第411页; Stamp (注 1), 第116页.

[26] 见《联邦法院刑事案件判决汇编》, 第14卷, 第358, 365页.

[27] 国际上公认的标准表述参见《国际刑事法院规约》(IstGH-Statut)第64条第2款: “ The Trial Chamber shall ensure that a trial is fair and expeditious and is conducted with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.”

[28] 参见Bernsmann的主张, 《刑事辩护人论坛》(StraFo), 1999年, 第226页.

[29] 参见《第60届德国法律人大会文集》, 1994年版, 第2卷, 第M 11页及以下几页(主题报告), M议题第102页及以下几页. (研讨发言).

[30] 关于这方面的目标冲突, 参见Beulke, 《刑事诉讼法》(Strafproze?recht), 2000年第4版, 页边编码 4 以下; Roxin(注 23), 第4页.

[31] Hassemer有相同的见解, 见《Maihofer祝贺文集》, 1988年版, 第203页; 在寻求真实的意义方面针锋相对的是Schünemann的观点, 见《Pfeiffer祝贺文集》, 1988年版, 第461, 480页以下.

[32] Pizzi, Trials Without Truth, New York 1999年版, 认为对此原则上可以考虑大陆欧洲的真实发现模式; 这方面的批评见Bracey, Journal of Criminal Law and Criminology 90 (2000), 第 691页; Frase, Buffalo Criminal Law Review 3 (2000), 第785, 815 以下.

[33] “to be confronted with the witnesses against him” 的被告人权利在《美国联邦宪法》第6修正案中得到了明确的保障; 参见McCormick on Evidence, 1999年第5版, 第386-392页.

[34] 《欧洲人权公约》第6条第3款规定:“ 任何被告人至少/特别享有如下的权利: …..d) 向不利被告的证人提问或被提问…” 。 如果在法庭审理中直接的目击证人必须通过替代证明方法予以替换, 那么成问题的总是质证权的保障。时兴的例子是对作为传闻证人的警察做受保护线人证明（Bekundungen ?gesperrter“ V-Personen）的询问（根据BverfGE 57, 250,292f是允许的, 但是根据欧洲人权法院的判例是很成问题；比如，可以参考的判决：die Entscheidungen des EGMR Unterpertinger./.?sterreich, EuGRZ 1987,147; Kostovski./.Niederlande, StV 1990, 481; zuletzt A.M. ./. Italien, StraFo 2000, 374; 丰富的文献参见 K.Krau?, 《刑事诉讼中的线人和欧洲人权公约》[V-Leute im Strafproze? und die Europ?ische Menschenrechtskonvention], 1999; H.E. Müller, 《追诉机关的保密和被告人的释放要求》[Beh?rdliche Geheimhaltung und Entlastungsvorbringen des Angeklagten], 1992; 也请参见 BGH StV 2000, 593）以及通过放映以前的询问录像带替代证人证言（《德国刑事诉讼法》第255a条第2款第2句：证人的补充询问是允许的。最终把直接性原则放在了首要的位置）。

[35] 参见Dannecker , 《比较法学杂志》(Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft), 97 (1998), 第413页.

[36] 这里不能详细讨论的是这样的问题：直接性原则是否给各个证据方法（证人，文书，勘验）之间规定了一个有约束力的级别顺序。许多证据法规则给予直接证人证据（典型的是英美法中对于传闻证据[hearsay evidence]的原则禁止）的传统优先性由于各种不同的原因，越来越被置后；具体参见Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第601页及以下几页（England）；McCormick on Evidence, 1999年第5版，第393页及以下几页（USA）。

[37] 也请参见Lagodny, 在其主编的: 《刑事诉讼面临新的挑战吗？》(Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen?)，2000年版，第167页，不过，他过于轻率地支持“规范的诉讼结构对现实的适应”，并且很少评估该文论述的直接性原则对被告人的保护效果。

[38] 参见Eb. Schmidt （注1），页边编码347及下一页。

[39] 参见Rie? （注22）,导论H部分， 页边编码10；关于在美国法中控诉基本原则的角色及其后果详见Geisler, 《根据美国刑事程序法和宪法安排/设置的控诉原则》(Die Ausgestaltung des Anklageprinzips nach amerikanischem Strafverfahrens- und Verfassungsrecht)，1998年版。

[40]有别于很多人的意见，Roxin (注23)，第82页。另外，与公诉的准备和提起无关（有别于日尔曼法的纠问程序），使得审判庭的无成见性得以维护。

[41] 这大概也适用于德国法的处刑命令程序和加快程序：在前者（处刑命令）程序中，处刑命令申请在被告人提出异议（Einspruch）的情况下充当起诉（书）的角色（参见Kleinknecht/ Meyer-Go?ner，《刑事诉讼法》，1999年第44版，第411条，书边编码 3），在后者（加快）程序中，检察机关只是可以放弃起诉的书面形式（《德国刑事诉讼法第》418条，第3款：检察机关不必提交起诉书。如果未提交起诉书，在开始庭审时用口头起诉，并把起诉的主要内容记入庭审笔录。－在加快程序中，起诉可以不提交书面起诉书，而在庭审开始时口头提出－译者）。

[42] 在违反秩序法程序中，行政机关在单方面的纠问程序中也可以对当事人处以罚款（《德国秩序违反法》第35条）――因此，人们还要努力维护违反秩序的行为和犯罪行为之间尽可能清楚的区别；参见Bohnert， 《<德国秩序违反法>卡斯鲁尔注释书》（KK OWiG），2000年第2版，导论部分，书边编码 97及98。

[43] 最后详见Erb，《追诉法定和追诉便宜》 (Legalit?t und Opportunit?t)，1999年版。

[44] 参见Jescheck/Leibinger(主编)的比较研究，《外国法中控诉机关的职责和活动》(Funktion und T?tigkeit der Anklagebeh?rde im ausl?ndischen Recht)，1979年版。

[45] 对德国刑事程序法相应的改革思考，参见Erb（注43），第204页及以下几页；也请参考Weigend以前的论述：《起诉义务和权衡》，1978年版，第167页及以下几页；Weigend，ZStW109（1997），第103－110页。

[46] 对目前的中间程序的批评和改革思考，也可参见Kühne，《刑事诉讼法》(Strafproze?recht)，1999年第5版， 第259页及下一页；Roxin （注 23）第326页；从实践的角度主张保留现行规则的观点，参见Meyer-Go?ner，《法政策杂志》（ZRP：Zeitschrift für Rechtspolitik）2000，第345、347页。

[47] 关于法国的上诉庭，（chambre d’accusation）参见Stefani/Levasseur/Bouloc,《刑事诉讼法》（Prcédure pénale），1996年第16版，第366页。

[48] 关于意大利的预审程序（udienza preliminare），参见Dalia/Ferraioli, 《刑事诉讼法手册》（Manuale di diritto processuale penale），2000年第3版，第555页。

[49] 另外，无论如何，在普通法的法律制度中，对于严重的刑事案件由一个独立的机构进行预先审查，该机构将不再参与主审程序的活动；参见1980年（英国）《治安法院法(Magistrates Courts Act)》第4－8节；对于美国大陪审团的评议(grand jury review)和预审(preliminary hearing)的介绍，详见LaFave/Israel/King （注 3），第4卷，第109页及以下几页。而且，依照普通法的传统，在《前南斯拉夫临时法庭规约》（第19条）和《卢旺达临时法庭规约》(Die Statute der ad－hoc-Tribunale für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda) （第18条）及《国际刑事法院规约(IstGH-Statut)》（第61条）也规定了一个指控确认程序（Anklagezulassungsverfahren）。

[50] 没有中间程序也未尝不可，比如，日本的刑事诉讼程序。

[51] 进一步的论述参见Stuckenberg , ZStW 111(1999), 第456页及下一页.

[52] 参见Rie?(注 22), 导论H 部分, 页边编码 56 及下一页.

[53] 对此的批评参见Dahs的文章, 《新法学周刊》 (NJW), 1995, 第553, 555页及下一页.; Scheffler, NJW 1994, 第2194页及下一页.; 也请参见Hamm, 《刑事辩护人》(StV), 1994, 第456页.

[54] Kühne的观点是正确的, 《刑事诉讼法》(Strafproze?recht), 1999年第5版, 页边编码 711.

[55] 对于英美的当事人诉讼来说，这种程序方式是“家常饭”，它符合当事人对有争议的材料的主导；参见Klotter，Criminal Evidence，1996年第6版，第112页及下一页；McCormick on Evidence （注 36）, 第447页及以下几页（美国）； Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第8页；May, Criminal Evidence, 1995年第3版，第73页及下一页（英国）。就是在有纠问特征的程序中这样的证据放弃也完全是可能的（并被悄无声息的私下实行）。不过，如此的协议与一般的承认罪责之间的区别是模糊的，以致这里已经出现了（以下要讨论的）的尖锐问题，在什么前提条件下才可以说被告人的合作是出于自愿。

[56] 对德国证据禁止理论和判例的较好概述，参见Wolter， in:《刑事诉讼法的体系性评注》(SK StPO)，第151条前之评述 书边编码 194－214；同一作者，in: Roxin/Widmaier, 主编，《联邦法院50年》（50 Jahre Bundesgerichtshof）第4卷，2000年版，第963页；此外参见Rogall，《法律人报》（JZ）1999，944；同一作者，《Grünwald祝贺文集》，1999年版，第523页；同一作者，《Hanack 祝贺文集》，1999年版，第293页；法比较的论述，参见H?pfel/Huber主编，《欧盟国家和可比较的法律制度中的证据禁止》（Beweisverbote in L?ndern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen），1999年版。

[57] 鉴于在大多数情况下证据使用禁止有碍发现真实的目标这样的事实，人们可以看到，这样的禁止一般在成文法（civil law）的法律制度中比在普通法的法律制度中要更为审慎，在普通法(commen law)的法律制度中，禁止规则已经被看作维护（在那里）诉讼程序公正的重要目标的间接起作用的手段（参见Dama?ka, Evidence Law Adrift, 1997年版，第84－86页）。这也不是一般的准则；具体情况也是随不同的国家法制的法律状况变化的，不可能清楚地区分那些是根据普通法（commen law）那些是根据成文法（civil law）。 违法取得的证据方法的一般使用排除，在《意大利刑事诉讼法》第191条和《保护欧盟金融利益的刑法规则的法典》（Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europ?ischen Union）第33条第1款中可以找到（参见Delmas-Marty 主编的德语翻译文本，1998年版）。同样，在美国也有一个广泛的“排除规则（exclusionary rule）”（文献性案例Weeks v. U.S.,232 U.S. 383[1914]），可是，该规则较近以来有时是受到限制的（参见U.S. v.Leon, 468 U.S. 897[1984]; Nix v. Williams, 467 U.S. 431[1984]）；对该规则的概述，参见 McCormick on Evidence （注 36），第243页及以下几页。更加不受限制的是比如在英国的规则，在那里不法获得的证据方法的使用可能性，取决于这种使用是否可能以不可接受的方式损害到诉讼程序的公正（s.78[1] Police and Criminal Evidence Act 1984）。

[58] 这种涉及证据方法使用禁止的一个例外是，证据方法的取得严重损害了它的可信性的情况，例如，通过刑讯获得的供述的情况；参见Grünwald，《刑事诉讼法的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproze?ordnung），1993年版，第144页。

[59] 因此，判例通常在通过证据收集禁止保护的个体利益与“有效刑事追诉的法治国家义务”（参见《联邦法院刑事案件判决》42，139，157）之间进行权衡；参见《联邦宪法法院判例汇编》80，367，375；《联邦法院刑事案件判决》42，372，377。赞同这一“权衡理论”的观点，参见Rogall，《新刑法杂志》（NStZ） 1988，第391页；有条件赞同的观点，参见Wolter，in: SK StPO, 第151条之前的评述，书边编码 196－197；批评性的观点，参见Beulke （注 23），第225页。

[60] 在结果方面，参见Kühne,《刑事诉讼法》，1999年第5版，第383页及下一页；在基本原则方面，也可参考Fezer, 《证据使用禁止的基本问题》（Grundfragen der Beweisverwertungsverbote），1995年版，第25－27页；相反，Grünwald (注 58),第133页及以下几页, 他对此根据各自的证据收集禁止的理由进行了区分。

[61] 与此相反，Wolfslast，在其《国家的刑罚权及其失效》（Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung），1995年版，第57－122页，坚持使用该术语；他提到了能够满足没有合法的刑罚目的的惩罚的情况。

[62] 在这个意义上也已经有论述，《法律人报》1966，489，499；同一作者，《刑事辩护人》1987，470，472；批评性的观点，比如，Amelung，《刑事程序中的获得信息权》（Informationsbeherrschungsrechte im Strafproze?），1990年版，第17－20页；《（证据）使用禁止的理论基础》（Dogmatische Grundlagen der Verwertungsverbote），1992年版，第197－199页。

[63] 美国判例形成的不法取得的证据的排除规则（exclusionary rule）也是基于这样的考量；基础性的案例，Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961)( 同一出处，第656页：“the purpose of the exclusionary rule, ‘is to deter – to compel respect for the constitutional guarantee in the only effectively available way – by removing the incentive to disregard it’…”)；另外，参见U.S. v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), 最近参见 Dickerson v. U.S., Criminal Law Report 67(2000), 第472，476页。也可参见 Rogall的比较性概述，in: Wolter 主编，《刑事诉讼法的理论和系统性研究》（Zur Theorie und Systematik des Strafproze?rechts），1995年版，第113，121页及以下几页。

[64] 参见U.S. v. Leon的论据，468U.S. 897,916页及以下几页（1984）；同样参见Illinois v. Krull, 480 U.S. 340（1987）。

[65] 参见Baumann等，《特定证人拒绝作证权和不受扣押权选择草案》（AE－ZVR: Alternativ-Entwurf Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit）, 1996, 第121页以下几页；Weigend，《第62界德国法律人大会C议题的专家意见》，1998，S.C 73.

[66] 对此，参见AE－ZVR（注 65），第 58－67页。

[67] 主要参见《欧洲人权公约》第6条第3款, 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款, 《国际刑事法院规约》第67条.

[68] Stuckenberg, 《无罪推定研究》( Untersuchung zur Unschuldsvermutung), 1998年版。

[69] 详见Frister, 《作为刑法实体基本原则的罪责原则, 嫌疑刑罚禁止和无罪推定》( Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts), 1988年版, 特别是第103页以下; 也请参考Gropp, 《法律人报》(JZ： Juristenzeitung)1991, 804, 807f.; Stuckenberg(注 68), 第 67-75页有充分的论证.

[70] 参见—对“罪疑唯轻“原则的历史发展有大篇幅的阐述－ Zopfs, 《论“罪疑唯轻“原则》(Der Grundsatz ?in dubio pro reo“), 1999年版.

[71] 关于法律状况的论述，例如英国的Andrews and Hirst on Criminal Evidence, 1997年第3版，第130页及以下几页；关于《欧洲人权公约》第6条第2款对英国大量的证明负担转移的法定罪行（statutory offences）可能产生的影响的论述，参见Lewis，Criminal Law Review 2000，667。

[72] 从美国法看来，例如《俄亥俄州（Ohio）刑法典》 § 2901.05(A) 规定：“Every person accused of an offense is presumed innocent until proven guilty beyond a reasonable doubt, and the burden of proof for all elements of the offense is upon the prosecution. The burden of going forward with the evidence of an affirmative defense, and the burden of proof, by a preponderance of the evidence, for an affirmative defense is upon the accused.” 相同的规定（在C[2]项下）把“ affirmative defense“定义为 “a defense involving an excuse or justification peculiarly within the knowledge of the accused, on which he can fairly be required to adduce supporting evidence“。这些规定在什么程度上是符合美国联邦宪法的，（在美国最高法院内部也）是很有争议的；参见 Mullaney v. Willbur, 421 U.S. 684 (1975); Patterson v. New York, 432 U.S. 197(1977); Sandstrom v. Montana, 471 U.S. 307 (1985); Martin v. Ohio, 480 U.S. 228 (1987); 详见 McCormick on Evidence (注 36)，第530－539页；对普通法中这些规则的一般性介绍参见Vogel, GA 1998, 第134页，第137页及下一页。

[73] 参见《公民权利和政治权利国际公约》（IPBPR: Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte） 第14条第3款第g项；《国际刑事法院规约》（IstGH-Statut: Internationaler Strafgerichtshof Statut）第55条第2款第b项，第67条第1款第g项。根据国际刑事法院诉讼法，有时证人有义务作出不利于己的陈述，不过这样的陈述不得针对证人而使用（Rules of Procedure and Evidence, Rule 74）。《欧洲人权公约》（EMRK）没有不自证己罪原则的详细规定。

[74] 参见《德国宪法法院判决汇编》56，37，49；Rie?（注 22），导论部分 I 书边编码 88； Rogall, in: 《德国刑事诉讼法体系性评注》（SK StPO）,第133条以前，书边编码 132（不自证己罪原则同时被解释为一般人格权的组成部分）；比如，Ransiek， 《警察讯问时被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung）, 1990年版，第53页，就有对（该原则）与人的尊严原则的联系的批评；Verrel，NStZ 1997，361，364。

[75] 《德国宪法法院判决汇编》38，105，113；56，37，43。

[76] 根据普通法的传统，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项只是禁止强迫“自证其罪（作对自己不利的证明）或悔罪”(“to testify against himself or to confess guilt”)； 《美国联邦宪法第五修正案》也有同样的规定（“…nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself…”[“……在任何刑事案件中不被强迫作不利自己的证明……”]）。美国最高法院是这样解释这一规定的： 它仅仅是指言词表达；参见 Schmerber v. California, 384 U.S. 757(1966)（关于提取血样）；Gilbert v. California, 388 U.S. 263 (1967)（关于：要求笔迹鉴定)；Doe v. U.S., 487 U.S. 201 (1988)（关于：要求书面放弃在国外银行的不利材料)。根据德国法，对不利于己的自由的理解相当的宽泛；参见Rogall对判例的概述， In：德国刑事诉讼法体系性评注（SK StPO）,第133条之前评述，书边编码 141－146。

[77] 对于这个问题参见《德国联邦法院判决汇编》（BGHSt.）40, 211; 42，139 （在后者的判决中――同一出处，第152页及下一页――联邦法院明确支持对《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项狭窄的解释）；反对联邦法院限制性观点的论述，参见 Bernsmann，《刑事辩护人》1997，第116，118及下一页；Roxin，NStZ 1997，18； Wolter，in: Roxin/Widmaier (Hrsg.),《联邦法院50年》第4卷，2000年版，第963，969页；也参见 Eschelbach，《刑事辩护人》2000，第396页；Rogall，in: 《德国刑事诉讼法体系性评注》(SK StPO)，第133条之前评述，书边编码 139及以下；Verrel，NStZ 1997， 第361，415页。

[78] 德国联邦宪法法院也有这样的意思，参见 NStZ 2000， 第489，490页，接受警方委托任务的线人对被告人家属的窃听被明确认定为“对（被告人）他们公正的法治国（侦查）程序要求的伤害”。另外对这方面的批评参见Rogall， NStZ 2000，第491，493页，如果当事人已经保留他的沉默权（或者特定证人拒绝作证权），那么就意味着他愿意接受这种（权力）的滥用。

[79] 对此参见Weigend，《法律人报》（JZ：Juristenzeitung）1990， 776，778。

[80] 明确而又以特有的方式规定在《欧洲人权公约》第6条第3款中。

[81] 例如，Kleinknecht/Meyer-Go?ner,《刑事诉讼法》（StPO）, 1999年第44版， 第417条前评述，书边编码 3及4（对《欧洲人权公约》第6条第3款第b项的明确解释），就对此提出了批评；Neumann，《刑事辩护人》1999， 273，275及276；Scheffler，《新法学周刊》（NJW）1994， 2191，2194，2195。

[82] 根据1998年版，第148页，《刑事诉讼法》第417条及以下几条规定的加快刑事诉讼程序， 在有关规定“狭义解释和严格适用”的情况下，Schr?er 认为这样的程序是符合宪法的。

[83] 如果被告人自我辩护，也是可以的；Laufhütte, in: 《卡尔斯鲁尔刑事诉讼法评注》（KK StPO），1999年第4版，第140条 书边编码 3 有来自判例的证明。

[84] 例如，德国的判例认为，如果被告人对根据《德国刑事诉讼法》第140，141条指定的辩护人已经不能信任，原则上该辩护人还是可以出席诉讼的，另一方面，尽管被告人想挽留被指定的辩护人，但是审判长也可以根据“公共利益”召回被指派的辩护人；参见Laufhütte判例的证明，in: KK StPO, 第142条 书边编码 9，第143条 书边编码 4； Lüderssen一贯反对“义务辩护人”和选择辩护人的相同地位, in: L?we/Rosenberg,《刑事诉讼法》，1988年第24版，第143条 书边编码 9，10。

[85] Lüderssen（注 84）对这种观念也持批评态度，第137条前之评述，书边编码 64， 第140条 书边编码 17－19。

[86] Bohlander, 《刑事诉讼侦查程序中辩护人的紧急服务》（Verteidigernotdienst im strafprozessualen Ermittlungsverfahren），1992年版，有关于英国的法律援助制度的介绍；也参见 Herrmann，《刑事辩护人》（StV）1996，396，398，399； J.Th. Müller,《贫穷（无钱）的被嫌疑人的“咨询权”》（Das ?right to counsel“ des mittellosen Beschuldigten），1989年版，第33页及以下几页 （关于美国的“公益[设]辩护律师[public defender]”制度部分）。

[87] 也就是说不是在提起公诉之后，才可得到辩护人，而《德国刑事诉讼法》第141条第1款规定指定辩护人是在提起公诉之后。根据《欧洲人权公约》第6条第3款在侦查程序中提前指定辩护人的必要性的论述，详见联邦法院《刑事辩护人》2000，593，595－597。

[88] 同样，比如Stern，《刑事诉讼法的选择性评注》（AK：Alternativkommentar zur StPO）第2卷第一分册，1992年版，第140条之前的评述，书边编码5以下；Welp，ZStW 90（1978），第101页（他提出了一个广泛的“Vertrauensverteidigers”的概念）；对此的批评参见Roxin （注23），第134页，在这个意义的关联上他根据《德国刑事诉讼法》第160条第2款和第244条第2款是不对的（法院的认知义务不触及被告人的辩护自主权）。Herrmann的建议，参见《刑事辩护人》1996，396，399页以下，与本文在方向上是一致的，该建议列举了一些“绝对”必要辩护的情况。

[89] 参见Walther，《法律人报》1999， 1145，1147，1148；对于公开性原则不同功能的论述，也可参见Sch?fer/Wickern, in: L?we/Rosenberg, 《刑事诉讼法》（StPO）, 1985年第24版，《德国法院组织法》第169条前之评述，书边编码 2－5。

[90] 对此参见Eser，ZStW 104 （1992），第361，375页及下一页，378页及下一页；Jung，《H. Kaufmann 纪念文集》（Ged?chtnisschrift für H. Kaufmann），1986年版，第891页；Walther，《法律人报》（JZ）1999， 1145（由于刑事诉讼的解释和澄清功能，主张对视觉媒体部分公开法庭审理； 同一出处，第1150－1152页）。

[91] 参见《德国法院组织法》（GVG）第171b、172条，《德国少年法院法》（JGG）第48条；《意大利刑事诉讼法》第471、472条；《奥地利刑事诉讼法》第229条第2款。

[92] 参见《联邦宪法法院判决汇编》，50，234，238页；91，125，134页及以下几页。关于根据基本法第5条媒体公开报道法庭审理的扩大可能性，参见（否定性的，不予承认的） Stürner, Gutachten A zum 58 DJT 1990, 第 A 41-A 43 页, 这方面的概述参见 Sch?fer/Wickern (注 .89),《德国法院组织法》（GVG）第 169条前之评述，书边编码 30-35.

[93] 根据《联邦法院刑事案件汇编》9，280，281，“刑事诉讼程序的公开性……属于法治国家的根本（制度）设置”。

[94] 与Jung的结果相同，参见《H. Kaufmann纪念文集》（Ged?chtnisschrift für H. Kaufmann），1986年版，第898页及下一页，他的理由更多的是根据司法中的信任舆论的观点而不是法治国思想。相反，Kohlmann, JA 1981, 587,主张在轻罪的情况下把舆论主要交由诉讼参与人支配。

[95] 参见Schaffstein/Beulke，《少年刑法》 (Jugendstrafrecht)， 1998年第13版，第238页及下一页。

[96] 联邦宪法法院BverfG EuGRZ 2001, 59, 66.

[97] 关于这一要求的论述详见Wagner, ZStW 106(1994), 第259, 272页及以下几页。

[98] 这里仅仅涉及被告人对他所抱怨的判决的审查的要求。在法治国的诉讼程序中是否也存在有利于控诉人的判决审查可能性，是另外一个问题。大家知道，欧洲大陆和英美法律制度对此原则上评价不一（美国法的一事不再理[或者双重危险(double-jeopardy) 原则]，参见 LaFave/Israel/King [注3]， 第5卷，第629页及以下几页。）这一事实可以说明：控诉人对第一审的无罪判决不服的可能性，无论如何不属于法治国不可放弃的本质, 即便“保障有效率的刑事司法”被看作是法治国的侧面（这一“原则”的解释参见 Rie?, 《刑事辩护人论坛》[StraFo] 2000， 第364页。）

[99] 关于判决中“违反法庭审理的”事实认定的难题，参见Schlothauer，《刑事辩护人》（StV）1992，第134页。

100根据《德国刑事诉讼法》第337条，第338条的条文，虽然德国的（法律问题）上诉权不允许对事实认定进行充分的审查，但是根据由最高法官的判例对它的解释（关键词: 澄清诉愿[Aufkl?rungsrüge], 判决理由的完整性[Vollst?ndigkeit der Urteilsbegründung]；参见Herdegen在《证据请求权，证据确信，刑事诉讼程序的法律问题上诉》[Beweisantragsrecht, Beweiswürdigung, strafprozessuale Revision]，1995年版，特别是第126页及以下几页的概述；同一作者，《刑事辩护人》，1992，第527页；同一作者，在Lagodny 主编的《刑事诉讼程序面临新的挑战了吗？》[Der Strafprozess vor neuen Herausforderungen？]，2000年版，第27页； Hamm，《刑事案件的法律问题上诉》[Die Revision in Strafsachen]，1998年第6版，第381页及以下几页）肯定是可以的。

101 另外一个问题是，被告人可否在知道有罪判决之前有义务一概地放弃法律救济。（ob der Angeklagte auch schon vor Kenntnis des Urteils mit rechtlicher Verbindlichkeit pauschal auf Rechtsmittel verzichten kann. ）联邦法院排除了一般地被告人保护地可能性 （参见 BGHSt. 43, 195, 205），而且，这一问题是有争议的 （参见 BGH NJW 1997， 2691；StV 1999, 412, 413）; 参见Weigend， StV 2000， 63－65。

102 不过在一些法秩序中存在这样的可能性： 检察机关也可以提起有利于被告人的法律救济；参见《德国刑事诉讼法》第296条第2款；《奥地利刑事诉讼法》第282条第1款。通过这种方式被判刑人不服的有罪判决可以在上一级的审级得以审查， 在某种方式上是有点反常并从检察机关的“客观的”角色被解释为法律的代言人。

103 要问的是，这是否符合《欧洲人权公约》第6条第3款第c项所保障的自我辩护权；参见Weigend， 《刑事辩护人》（StV） 2000， 第385页。

104 在美国法中可以参见 Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975); 也可参见较早的Moltke v. Gillies, 332 U.S. 708 (1948).

105 参见《德国刑事诉讼法》第111b条及以下几条， 第112条及以下几条。

106 这主要涉及“悔罪”坦白的量刑重要性；对此参见《联邦法院刑事案件汇编》（BGHSt.）43, 195, 208-210; Gribbohm, in: 《莱比锡注释书》（LK）, 1994年第11版，第46章，书边编码 206－208；

107 在这个意义上, Schünemann也已有论述,《德国第58届法律人大会B议题专家意见》（ Gutachten B zum 58 DJT） , 1990年版, 第B 162页及下一页.

108 这里,根据《德国刑事诉讼法》第153条第1款第7句结合第153条第1款第2句, 很成问题的是检察机关不经法院同意的单方面制裁的可能性; 但是, 这里无论如何必须征得被告人的同意 （即就是在被告人同意的情况下, 自愿性还是成问题的；参见上述）。

109 对此进一步的论述参见Erb, 《起诉法定和起诉便宜》（Legalit?t und Opportunit?t）, 1999年版, 第204页及以下几页; 也可参见Weigend的早期论述, 《控诉义务和酌情处断》（Anklagepflicht und Ermessen）, 1978年版, 第167页及以下几页。（犯罪学的犯罪黑数研究证明，实际发生的犯罪数永远大于被追诉的犯罪数。有限的司法资源如果面临超负荷的犯罪案件，兼顾诉讼经济原则，检察机关只能按照事实上的可能性而不是法律上的准则[法定起诉]）来“选择”案件。因此，绝对的法定原则是背离现实可能性的。－译者注）

111 还可以考虑, 设置“根据案卷反映的情况”作出的判决只是暂时的, 给予被告人-或者也可以是控诉机关?-要求在正规的法庭审理中对它审查的可能性; 这可能出现在如此情况下法庭审理的对象的问题. 对此可以参见Weigend的早期论述, ZStW 104 (1992), 第486, 510页及下一页.

112 《意大利刑事诉讼法》第438－440条。

113 参见Eser， ZStW 104 （1992），第361，376－384页。

114 在这一意义上参见Herrmann，《法学（培）训练》（JuS：Juristische Schulung） 1999年，第1162，1166页及下一页。

115 参见已经提到的（即使强调别的什么）Eb. Schmidt（注1），书边编码 106：“作为权力的使用者(Rechtnehmende)的国家当它以检察机关的诉讼主体角色出现在自己的法庭上时，那么……[他]绝对不会站到被告人一边。相对于被告人，检察机关总是拥有国家权力的机关，他的诉讼利益与被告人的诉讼利益是根本不能比较的。”