关于刑事诉讼法再修改的几点思考（下）

发布日期：2003-11-24 文章来源：互联网

　　刑事诉讼程序应强化控辩裁三方的诉讼构造，并增加若干程序，比如未成年人刑事案件程序、单位犯罪诉讼程序、涉外与司法协助方面的程序、保安处分（譬如我国的劳动教养、强制医疗、强制戒毒等）程序。这里主要谈谈以下几种程序的修改。

　　侦查程序

　　侦查中的问题主要集中在以下两方面：

　　（一）关于刑讯逼供的问题。刑讯逼供的问题在实践中很普遍也很严重，应通过刑诉法的修改，从制度上最大限度地遏制刑讯逼供，建议如下：

　　1.保障律师的会见权、同犯罪嫌疑人通信的权利和讯问时的在场权。赋予律师的在场权对于遏制刑讯逼供、确保程序公正合法确有益处。但现实中，律师在场也有一些问题，比如：（1）是否能做到每个案件律师都到场；（2）有的律师积极性不高，认为在场听讯问会影响自己的收入；（3）讯问时间上的问题，有的案件律师到场后，侦查机关又有紧急任务决定改天进行讯问；（4）有的共同犯罪案件犯罪嫌疑人较多，能否保证律师都到场。虽然实际操作方面存在这些问题，但律师在场权仍是一项重要的权利，也是遏制刑讯逼供的有效手段。

　　2.严格控制侦查人员限制犯罪嫌疑人人身自由的时间。我国现行法律规定公安机关对犯罪嫌疑人拘留的时间一般为7天，特殊情况为30天，这个时间是比较长的。其他国家一般是24小时，有的延长至48小时，日本规定最长不超过72小时。应当缩短这段时间，因为刑讯逼供通常都在这一阶段发生。

　　3.讯问方法、讯问时间限制也应作出规定。对于讯问方法应严禁刑讯逼供、疲劳战术、药物、催眠等讯问方法。对于讯问时间的限制，国外也有规定，比如英国就有严格的时间限制。

　　（二）完善侦查手段方面的问题。包括以下几方面：

　　1.现行法律有规定但不完善的要进一步完善。例如，搜查扣押的对象一般指物证、书证，但也有电子信息，立法上应予完善。

　　2.实践中客观存在但法律和司法解释均无规定的，应予规范。例如特殊侦查手段，包括监听、秘密录音录像、电子监控、诱惑侦查等。（1）秘密录音录像问题，其与监听、电子监控是一类问题。在我国，公开场合下的录音录像可以作为证据使用，对于秘密的录音录像能否作为证据使用，规定不明确，实际办案中在采用，但必须经过内部的批准程序，限制较为严格。实践中，秘密的录音录像，尤其是在不易获得其他证据的情况下使用得较多，但使用不当容易侵犯公民的权利，因此应加以规范。对于较严重的犯罪，经过法定的批准程序，经过合法程序制作的录音录像，可以在法庭上使用。（2）诱惑侦查。这种手段实践中已经在用，通常适用于毒品犯罪、制造假币犯罪、特定区域内发生的作案手段类似的犯罪等。国外将诱惑侦查分为两种：一是机会提供型诱惑侦查，即犯罪嫌疑人有犯罪意图，侦查人员为其提供犯罪机会，这种方法是可以采用的；另一种是犯意诱发型诱惑侦查，即警察去诱惑他人犯罪，令他人产生犯罪意图，这种方法是不允许的。诱惑侦查一方面是打击某些犯罪的需要，另一方面使用不当也会诱发犯罪，因此要对其加以规范，实现控制犯罪与保障人权的平衡。一般说来，诱惑侦查应适用于严重犯罪，但是，贿赂犯罪中不能用诱惑侦查，这是考虑到诱惑侦查可能会被用来搞一些派系的斗争。运用常规手段能取得证据的也没有必要进行诱惑侦查。此外，诱惑侦查的使用要经过一定的审批程序。（3）心理测试检查，也称测谎检查。这种侦查手段在欧洲是禁止的，但在美国的部分州允许使用，日本也允许采用。我国的司法实践中一些公检法机关也在试用，但存在一些问题，比如缺乏技术标准，缺乏法律运用方面的程序。应该承认这种侦查手段有一定的积极效果，有利于排除和确定犯罪嫌疑人，因此，不仅要在技术方面加以规范，在诉讼程序上也要予以规范。总的来看，目前对于心理测试检查，尚未达成一致意见，有的主张应该在刑事诉讼法中予以规定，也有人对此持反对态度。

　　一审程序

　　（一）移送起诉的方式和公诉审查。1996年刑事诉讼法修改前，我国实行的是卷宗移送和实体审查的方式，法院审查后认为犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判。1996年刑事诉讼法修改后限制了证据材料的移送，采用有限的证据材料移送方式，只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，公诉审查也只是程序性审查，致使提起公诉的案件几乎都要开庭，对此也需要进行改革。修改方案有两个：一是起诉书一本主义。在起诉书中不附带任何引起法官预断的材料，这样就可以防止法官产生预断，切断了审判与侦查的联系，使侦查对审判的影响降到最小程度，使控辩双方在法庭上能达到实质对等，但这种方式也可能产生法庭审判多次中断的弊端。二是卷宗移送。由法官对案件进行审查，使多数程序性问题都可以在审前得到解决，除日本之外，多数国家在正式庭审之前都有较多的准备活动。这两种方案没有绝对的优劣之分，我个人比较倾向于后一种方案，就我国目前实际来看，有些基层公检法机关司法资源有限，过多支出可能承受不了，而且传统上大家比较习惯卷宗移送的方式，但要注意卷宗移送后公诉审查方式的改革，不能回到1979年刑事诉讼法规定的老路上去。

　　（二）证人出庭问题。目前我国绝大多数的案件证人是不出庭的。据我们的调研了解，做得比较好的地方出庭率约5％，不好的地方出庭率约2％至3％?甚至更少。证人不出庭导致了一些不良后果，例如，被告人的辩护权不能有效实施；1996年刑事诉讼法庭审方式改革难以实现；审判程序的纠错功能很难发挥。学者和实务部门的同志都主张证人出庭，主要是重大案件或者是控辩双方，尤其是辩护方要求证人出庭的案件，证人应当出庭，关键证人应当出庭。但要求证人出庭也要解决一些问题：1.证人的保护问题，既包括法庭外的保护也包括法庭上的保护，可以采取改变声音作证或隔离作证等方式；2.对证人的制裁问题。对于了解案件情况又拒不作证的人要有相应的制裁措施。在这一点上，我们可以借鉴国外的一些成功做法；3.证人出庭费用的补偿也要加以考虑。

　　（三）简易程序问题。现在我国简易程序的适用率较低，大家认为应该扩大简易程序的适用范围。被告人认罪案件的简化审程序也应进一步规范，这两种程序都应该尊重被告人的选择权。现行法律或司法解释在这方面的规定存在缺陷。

　　上诉审程序

　　（一）重大案件实行三审终审制，取消死刑复核程序。我国现在的死刑复核程序基本上是书面审，行政化色彩较浓，而实行三审终审制可以进一步强化诉讼性。

　　（二）区分事实审和法律审。可以参照大陆法系的做法，二审为事实审，须开庭审理，三审为法律审。但是对于死刑案件，三审要进行事实和法律的审理，实际是将死刑案件的最终决定权交给最高人民法院。考虑到最高人民法院的承受能力，有人提出向最高人民法院上诉的案件要由最高人民法院来决定是否进行审理，而死刑案件的三审则不受限制。

　　（三）建立程序性的制裁机制。对于许多义务性的内容，我国的刑事诉讼法都有所规定，但没有规定违反义务的法律后果。例如，实践中超期羁押、刑讯逼供等违法现象大量存在，但法律没有规定其对后续程序的影响，使这种现象在实践中很难抑制。因此，应完善程序违法所导致的后果的规定，二审中关于这方面的规定也应进一步完善。

　　审判监督程序

　　我国的审判监督程序有着自己的特点：1.既纠正事实错误也纠正法律错误，而大陆法系二者是分开的。2.程序启动上，职权主义色彩浓厚，法院可以主动启动程序，检察机关的抗诉必然会启动程序，而被告人的申诉则不必然启动程序。3.既可以作出有利于被告人的变更也可以作出不利于被告人的变更。4.全面审查，不受抗诉或申诉范围的限制。我国对审判监督程序的设计理念是有错必纠，同国外确定裁判救济程序的功能有区别。国外确定裁判救济程序虽然也有纠错功能，但主要是为了保护法的安定性，维护被告人的合法权益。对审判监督程序进行改造应考虑以下方面：

　　（一）区分事实错误和法律错误的纠错程序。确定裁判事实错误的救济程序功能，重点在于纠正个案错误。确定法律错误纠错程序的功能，重点在于统一法律的适用。

　　（二）区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。法国和日本禁止提起不利于被告人的再审，德国可以提起不利于被告人的再审，但在条件和程序方面有严格的限制。我认为，在我国绝对禁止提起不利于被告人的再审可能会有些问题，而且有些错误本身就是由被告人造成的。因此我认为应参照德国的做法，原则上再审都是有利于被告人的，但特殊情况下（对此要有严格的限制）也可以提起对被告人不利的再审。有利于被告人的再审期限上不作限制，不利于被告人的再审期限上要有限制。同时，改造再审程序也是为了与联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的相关规定相衔接，为了贯彻联合国刑事司法准则。

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