在惩罚犯罪与保障人权之间：关于监听的法律思考

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　「摘要」

　　监听是世界各国为应付犯罪形势的新变化而发展起来的一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，监听的出现对于侦查机关打击和惩罚犯罪发挥了极其重要的作用。但是另一方面，监听的采用又严重了侵犯公民隐私权，因此，各国都对监听的采用规定了严格的法律程序，以防止侦查机关滥用监听，过度侵害公民权利。我国刑事诉讼立法上对监听缺乏明确规定，这不利于保障公民人权，应当加以改进。

　　「关键词」刑事侦查、犯罪、监听、刑事诉讼程序、程序法定。

　　监听是世界各国为应付犯罪形势的新变化而发展起来的一种高技术化、高隐密性侦查措施。监听的出现对于侦查机关打击犯罪、惩罚犯罪，发挥了极其重要的作用。本文对监听这一现代刑事侦查措施的兴起与发展予以了充分关注，并在综合考察、分析了世界各主要国家关于监听的立法规定之后，提出了完善我国监听立法的建议。

　　—、界说：监听的概念和特征

　　刑事侦查与犯罪本是共生共存的一对社会历史现象，国家设立刑事侦查程序的最初动机就是为了打击和惩罚犯罪，维护社会的秩序与安全，因此，犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致国家在刑事侦查方式上针锋相对的回应，这是刑事侦查发展的客观规律。随着20世纪60年代世界各国政治经济的高速发展，犯罪现象也变得复杂起来，日益向组织化、技术化、隐密化方向发展，给各国刑事侦查机关的侦查带来重重困难，严重影响到侦查机关打击犯罪的成效，同时也在客观上迫使侦查机关转变侦查观念，着力寻求侦查方式的突破与变革。正是为了应付犯罪形势的新变化，各国刑事侦查机关的侦查手段也开始向高技术化、高隐密性方向发展。随着现代科学技术在司法领域的广泛运用，各国刑事侦查机关开始采用技术侦查措施打击犯罪，其中，监听成为各国刑事侦查机关普遍采用的一种技侦措施，它在弥补传统侦查手段的不足、打击某些特殊类型的犯罪方面发挥着不可替代的作用，“人们指出，在毒品案犯与收受贿赂的侦查中，如果没有有效侦查方法时，必须依靠监听侦查手段。”[1]

　　所谓监听，指的是刑事侦查机关在未经通话当事人许可的情况下，通过安装监听器听取当事人通话内容的一种侦查措施。从技术上讲，监听可分为两种：一种是在电话线路上安装监听器的电话监听（wiretapping）；一种是不利用电话线、只安装监听器的电子监听（bugging）。从法律上来讲，则可以分为未经通话双方当事人同意的第三者监听和经其中一方通话当事人同意的同意监听。[2]但是，无论监听在技术上和法律上存在何种分别，作为一项现代刑事侦查措施，技术性、秘密性和强制性是其基本属性，这些基本属性或特征深刻地影响着监听的程序构建。具体而言：內內（—）技术性。从刑事侦查手段的技术含量而言，刑事侦查的方式可以分为技术侦查与非技术侦查。传统的侦查手段如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押等基本上不涉及技术性装备的操作与使用，技术含量很低，因此可以称为非技术侦查；而监听、拍照、摄像等现代侦查手段是通过运用现代科学技术装备来查明案情、搜集证据，整个侦查过程就是技术装备的操作与使用过程，技术含量很高，因此在侦查理论上称为技术侦查。就监听而言，主要是通过监听器（俗称窃听器）的运转和工作来获悉通话人的通话内容，因此是典型的技术侦查措施。

　　（二）秘密性。从刑事侦查程序的开放性而言，刑事侦查的方式可以分为两种：公开侦查和秘密侦查。所谓公开侦查，非指向社会公开，乃指向当事人公开，即在当事人知晓的情况下进行侦查，如讯问犯罪嫌疑人等。而秘密侦查则是指在当事人不知晓的情况下进行侦查，如邮检、诱捕等。监听是侦查机关为了对付高技术化、高隐密性的犯罪而发展起来的，其特点正在于不经通话的当事人（至少是一方通话当事人）知晓，而通过安装监听器秘密听取当事人的通话内容，因此是典型的秘密侦查措施，《德国刑事诉讼法典》将“监视电信通讯”归为“不经当事人知晓的措施”。

　　（三）强制性。从刑事侦查措施本身的效力而言，刑事侦查的方式又可以分为强制侦查与任意侦查。强制侦查是指采用强制性手段、对当事人的生活权益造成重大损害的侦查，如搜查、扣押等；而任意侦查指的是不使用强制手段，不对当事人的生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。&#129；就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权；而侦查机关采用监听也并不需要征得当事人的同意，不以当事人自愿配合为前提，即使当事人不同意配合，侦查机关也可以自行采用监听。因此，监听应当属于强制侦查措施。

　　监听的上述特征成为各国针对监听进行程序制约的主要立法依据。

　　二、比较与分析：监听的立法原则

　　监听的产生和广泛采用，一方面丰富和发展了各国刑事侦查机关的侦查手段，有利于打击和惩罚犯罪；但是另一方面也导致国家刑事侦查权力的膨胀和扩张，从而对普通公民的自由权利（尤其是隐私权）形成更大的威胁。由于现代刑事诉讼日益追求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的协调统一，面对这种境况，必然要求在侦查的必要性与保障人权的基本要求之间寻求调谐。基于这种考虑，现代法治国家认为，为了保障公民的基本人权免受国家侦查权的侵蚀，国家侦查权必须在一定程度上受到抑制，这就要求国家侦查权的行使必须遵循正当、合理的法律程序。从各国的立法规定来看，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，为了防止刑事侦查机关在侦查中滥用监听侵犯公民隐私权，都在立法中对监听的启动与执行规定了严格的条件和程序，以期实现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的协调统一。日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》中的第1条阐述该法的立法目的时明确指出：“本法的目的是，鉴于有组织犯罪严重危害安定、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人、非法买卖药品及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他电讯，查明案件真相即显著困难的情形在增多，为适应对此种状况，就刑事诉讼法（昭和二十三年法律第131号）规定的必要的监听通讯的强制处分，确定其要件、程序及其他必要的事项，以期在避免不当侵犯通讯秘密的同时，准确查明案件真相”。 [3]综合起来看，各国在关于监听的立法中都遵循了以下共通的立法原则：

　　（一）相应性原则。为防止国家权力的过度行使，刑事追究措施特别是侵犯公民基本人权的措施，在其种类和轻重上，必须与所追究的犯罪行为的社会危害性相适应，不能为了追究轻微的犯罪行为而采用严厉的追究措施。监听作为一项高技术化、高隐密性的强制侦查措施，只能针对严重的犯罪行为而采用。具体而言，从各国的立法规定来看，监听主要适用于以下两类犯罪：一种是普通重罪，即社会危害性较大、法定刑较重的普通犯罪，从各国立法来看，一般是指法定刑在二年监禁以上的犯罪；另一种是特殊重罪，即组织化、隐密性的特殊类型的犯罪，如危害国家安全罪、有组织犯罪等。例如美国在1968年制定的《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定：电子监听只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。[4]《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”[5]《德国刑事诉讼法典》第100条也规定，对刑事诉讼法中明确列举的重大犯罪，比如反和平罪、叛逆罪、叛国罪等有关国家安全的犯罪，以及伪造货币、贩卖人口、杀人、敲诈、贩毒和危害公共安全的犯罪，允许命令监视和录制其电讯往来。[6]

　　（二）必要性原则。国家权力的行使，以仅达目的为已足，不可过度侵害公民的自由权利，当国家权力机关为实现同一目的有多种适合的手段可供选择时，应当选择对当事人损害最小的手段。监听作为一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，其实施将严重侵犯公民的隐私权，因此较之一般侦查措施，监听对公民自由权利的侵害甚大，侦查机关在采用一般侦查措施能达到同样目的的情况下，应该选择对公民权利侵害较小的一般侦查措施，只有在采用一般侦查措施无法实现侦查目的的情况下，迫不得已才采用监听进行侦查，这实际上是要求监听的采用必须以必要性为前提。例如《德国刑事诉讼法典》第100条a项针对监视电讯措施规定：“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》中也规定，审问法官在批准电子监控命令之前必须认定：有合理的原因使人相信只有使用某种专门的窃听装置才能从某种犯罪中获得需要的信息，以及对某一案件来说一般的侦查方法都已经试过，并且是不成功的或者一旦执行起来一般地说有很大的危险性。

　　（三）相关性原则。为防止国家权力的过度扩张，国家权力的行使应有明确的界限，这就要求国家权力必须针对特定的人和事而行使。监听作为一种强制侦查措施，其采用与执行必须以相关的人和事为限，具体而言，监听只能针对犯罪嫌疑及其犯罪事实而采用。如《德国刑事诉讼法典》第100条a5项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”这实际上是规定了监听原则上只能针对犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情形下才适用于与案件有关联的其他人员。监听的采用除了要求具备人的相关性以外，还要求具备物的相关性，即监听的事项应限制在与犯罪事实有关的内容上。美国在1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》中明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。日本在判例上也主张监听必须排除一般通话。

　　（四）司法审查原则。为防止国家权力的滥用，必须加强对国家权力的制约和监督，而分权制衡是实现权力制约的最有效途径。为防止刑事侦查机关滥用监听给公民个人隐私权造成损害，各国都非常重视对监听的控制和监督，具体的作法是实行监听控制权与实施权的分离，即要求侦查机关在采用监听之前必须向有侦查控制权的司法机关（一般指法院）报批，由司法机关进行审查；司法机关审查决定后，才交由侦查机关具体实施。司法审查原则的确立实际上是将采用监听的权力分为了监听控制权和监听实施权两部分，侦查机关仅仅掌握监听实施权，而由司法机关（法院）掌握监听的审批权以对侦查机关形成监督和制约。西方各国在观念上认为，允许国家权力以强制性侵犯公民的权利时，必须给予公民可以要求法院审查的权利，即由独立、公正的法院对强制性措施的采用进行审查。《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”《德国刑事诉讼法典》也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。同时，司法审查的进行还必须遵循书面原则，即侦查机关必须以书面形式向司法机关提出申请，申请书中必须载明关于主要申请内容的详细说明，如所牵涉到的人、器材及地点；司法机关进行审查后也须以书面形式作出决定，决定中必须指明监听适用的相关事项，特别是实施监听的期限，如日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的第三条中规定：“监听令状，应当记载被疑人的姓名、被疑事实的要旨、罪名、罚条、应予监听的通讯、应予作为监听实施对象的通讯手段、实施监听的方法及场所、可以进行监听的期间、关于实施监听的条件、有效期间及该期间经过后不得着手监听处分并应当将令状退回的意志旨，以及签发的年月日和最高法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。但被疑人的姓名不明时，记载该项意旨即可。”

　　（五）司法救济原则。尽管监听的实施将对公民个人隐私权造成重大损害，但是，为了保证侦查的有效性，侦查机关在迫不得已的情况下仍将采用监听打击犯罪，在这种情形下，侦查机关必须尽量将其对公民隐私权可能造成的损害降至最低，以对公民隐私权进行救济。从各国的立法规定来看，一般都采用了以下措施救济公民权利：一是告知，即侦查机关在实施监听之后，应及时将实施监听的有关情况告知当事人，使当事人知情，以便于当事人进行有效的防御。如美国《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定，在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指明的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外在法庭使用通过窃听获得的证据之前的十天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。二是保密，即侦查机关的工作人员以及其他可能获悉监听内容的有关人员，对于采用监听所获材料的内容应当进行保密，以防止当事人的隐私向外泄露和扩散。如美国《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定，即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是某种程度上泄露监听的内容。同时对有关部门记录材料还应进行封存。三是销毁，即当司法机关不再需要通过监听获取的材料时，应当及时予以销毁。如《意大利刑事诉讼法典》第269条第二款规定：“当诉讼不再需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”[7]

　　三、反思与重构：我国监听立法的现状和完善

　　刑事侦查手段的发展是随着犯罪行为的发展而演进、完善的，这是刑事侦查科学发展不可抗拒的客观规律。从这个意义上讲，作为一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，监听在司法实践中的出现和立法上的确认都是必然的。但是，我国现行的96年刑事诉讼法却对采用监听的条件和程序缺乏明确的规定。

　　1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。据此，国家安全机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，这一规定仍然存在不少问题：一是该条规定过于笼统，对采用包括监听在内的技侦措施的具体条件和程序缺乏具体、可操作的规定；二是由于《国家安全法》只能适用于国家安全机关打击危害国家安全方面的犯罪，因此该条规定适用的主体和对象范围均非常有限，它只能由国家安全机关在侦查危害国家安全方面的犯罪时援用，公安机关以及检察机关的侦查部门采用监听打击一般犯罪仍然缺乏法律依据。在司法实践中，公、检等侦查机关更多的是根据公安部等制定的内部性文件（如公安部制发的条例、规章）的规定来启动和实施监听。这一现状导致了以下司法悖论的出现：

　　（一）违背了程序法定原则。现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的，认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护，但同时国家权力又是公民权利最大最危险的侵害者，国家权力的过度扩张将导致对公民权利的侵蚀，因此必须约束国家权力，防止其过度扩张、损及公民的个人权利。就国家刑事司法权力而言，为防止国家刑事司法权的膨胀和扩张，近现代国家确立起了法定原则对其进行约束。所谓法定原则，是指国家通过立法的形式对刑事司法权力行使的范围作出明确规定，它包括实体法意义上的罪刑法定原则和程序法意义上的程序法定原则。在现代法治国中，罪刑法定是指对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，都只能由国民代表的集合体——国会在以“法律”形式制定的所谓狭义上的法律中加以规定[8]；而程序法定则是指凡是涉及国家刑事司法机关的权力配置和犯罪嫌疑人、被告人的重大权益保障的事项，都只能由作为国民代表的立法机关所制定的基本法即刑事诉讼法作出明确规定，例如强制措施的采用就必须由刑诉法作出规定。

　　根据程序法定原则的要求，侦查机关的职权范围应当由作为基本法的刑事诉讼法作出明确规定，侦查机关只能享有刑事诉讼法所明确授予的权力，对于刑事诉讼法没有明确授予的权力，侦查机关不得行使，否则即属越权。就监听而言，监听的采用涉及公民个人的隐私权和通讯自由，因此，根据程序法定原则，监听的采用必须由刑事诉讼法作出明确规定，而不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。既然我国刑事诉讼法没有做出明确规定，就应推定立法者并未打算赋予侦查机关这一权力，侦查机关在司法实践中就不能擅自动用监听措施侦查犯罪。而我国的现实情况却是，侦查机关在刑事诉讼法没有明确规定的情况下，通过制定内部性文件的形式来规范监听的启动与实施，这一作法本身的合法性是值得质疑的。

　　（二）缺乏监听的程序制约机制。如前所述，监听的启动与实施必须遵循严格的程序，这是保障公民人权、维护监听合法性的前提。但在我国司法实践中，侦查启动和实施监听措施的随意性很大，根本不受相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等程序原则的制约，监听的采用不但不遵循必要性原则的要求，仅仅针对重罪案件而启动，也无需经过司法机关的审查批准；在执行中，侦查机关也有脱离相关性原则的要求而擅自扩大监听范围的趋向；而事后当事人往往也缺乏获得有效的司法救济途径。这些程序制约机制的缺位，使监听的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘，给公民的隐私权和通讯自由造成某种威胁和隐患。

　　监听的立法缺陷实际折射出的是我国传统刑事侦查观念中的落后性和消极面。我国传统的侦查观念是一种国家权力本位主义侦查观，其主要特点是“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”，它强调的是通过国家侦查机关的职权运用来查明案件的事实真相，而不注重对犯罪嫌疑人人权的保障。为便于侦查机关灵活运用职权打击犯罪，国家对侦查机关的侦查权力限制较少，而赋予侦查机关较大的侦讯包括强制处分的权力。在这种国家权力本位主义侦查观念的支配下，监听等秘密侦查措施被认为不宜在刑事诉讼法中作出明确规定，以免束缚侦查机关的手脚，而是将规范监听等秘侦措施的权力交由侦查机关行使，由侦查机关通过制定内部性法律文件的形式予以规范，以收“刑，不可知，威不可测”之效。由于观念相对于制度处于一种文化的潜在性、内隐性层面，一种观念形成之后，即具有相对的稳定性和传承性，它将对其生存的环境发挥持续的影响，因此，尽管1996年我国对刑事诉讼法作出了较大的修改，但仍然未对监听等秘侦措施作出规定，这实际上是传统侦查观念惯性作用的结果。

　　现代刑事诉讼法致力于寻求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的统一，我国现行的监听制度虽然有利于侦查机关灵活采用监听措施打击犯罪，但是由于刑事诉讼法对侦查机关采用监听的具体条件和程序缺乏监督和制约，容易导致侦查机关滥用职权，随意采用监听侵犯公民隐私权，从而有悖于刑事诉讼保障人权的价值目标。因此，我们认为，必须以寻求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的调和为指导思想，在借鉴国外有关监听的立法通则和总结我国自身司法经验的基础上，对我国现行的监听制度予以重构，具体而言：

　　首先，实现监听的法定化。从各国的有关规定来看，关于监听存在两种不同的立法模式：一种是德国模式，即在刑事诉讼法中就监听的具体条件和程序作出明确规定；另一种是日本模式，即由刑事诉讼法就监听的采用作出一般性、授权性规定，而由立法机关通过制定单行法的形式就监听的具体条件和程序作出详细规定，《日本刑事诉讼法》第222条之二规定：“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”此外又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我们认为，在具体立法模式的选择上，可以借鉴日本的作法，在刑事诉讼法中就监听的采用作出一般性、授权性规定，然后再由全国人民代表大会就采用监听的具体条件和程序制定一部单行法。

　　其次，监听的立法必须贯彻世界通行的立法原则。从世界各国有关监听的立法规定来看，采用了一些共同的立法原则，如相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等，这些共通原则的确立是刑事诉讼客观规律的反映和表现，我国立法机关在进行立法操作时，应当对其在我国适用的可行性加以认真分析和研究，并在正式立法中予以遵循和贯彻。尤其是监听司法审查的原则的确立，经国外的经验证明，对于抑制违法监听的发生、保护公民隐私权具突出意义，而我国目前监听的采用是由侦查机关自行决定，无需经过司法机关（法院或检察院）的审查批准，这种情形对于维护监听的合法性无疑是非常不利的，应当予以改造。

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