司法考试刑法总论考点：教唆犯与间接正犯的关系

　　教唆犯与间接正犯的关系
　　相同点：二者都引起他人实施客观违法行为。
　　区分：第一，客观上，教唆犯对实行者没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。第二， 主观上，教唆犯具有教唆故意，也即引起他人实施客观违法行为的故意；间接正犯具有间接正犯的故意，也即引起并支配利用他人实施客观违法行为的故意。
　　关系：二者具有包容评价义系，间接正犯吋以包容评价为教唆犯。
　　认定顺序：②
　　第一步判断，行为人引起他人实施客观违法行为。
　　第二步判断，实行者具有犯罪故意，则引起者对实行者没有支配力。引起者构成教唆犯。（如下例1）
　　第三步判断，实行者没有犯罪故意，则引起者对实行者具有支配力（具有间接正犯的客 观效果）—→
　　情形一，如果引起者有间接正犯的故意，则构成间接正犯。（如下例2）
　　情形二，如果引起者没有间接正犯的故意，只有教唆犯的故意，则构成教唆犯。此时客观上，间接正犯的效果可以包容评价为教唆犯的效果。（如下例3）
　　②参见张明楷：《共犯对正犯故意的从厲性之否认》，载《政法论坛》2010年第5期。
　　例1，甲对乙说： “前方是仇人丙，开枪打死他。”乙照办。甲是教唆犯。
　　例2，甲对乙谎称：“前方是野猪，开枪打死它。”实际上前方是仇人丙。乙不知情，开枪打死了丙。甲有间接正犯的故意，构成间接正犯。（当然，间接正犯可以包容评价为教唆犯，但就高不就低，应以间接正犯论处）
　　例3，甲对乙说：“前方是仇人丙，开枪打死他。”乙却听成了“前方是头野熊，开枪打死它”，于是开枪，打死了丙。甲没有间接正犯的故意，只有教唆犯的故意。客观上虽然有间接正犯的效果（支配了乙），但能够包容评价为教唆犯的效果。所以，甲构成教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙，客观层次的“实行犯”。
　　【提示】例2属于行为人故意引起他人过失犯罪，成立间接正犯。例3，虽然实行者有过失犯罪，但不是行为人引的，行为人是想教唆实行者实施故意犯罪。所以，结论：故意引起他人过失犯罪，应以间接正犯论处。换言之，教唆犯是指故意引起他人犯罪，但不包括故意引起他人过失犯罪。