管制刑若干问题研究(四)

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　社会基层组织、集体劳动生产组织、企业事业单位等组织机构对管制犯的群防群控的缺失，使管制刑的价值贬值，功能减弱。毋庸讳言，这是事实。改革开放的不断深入，社会系统由禁锢向开放演变，社会组织由控制管理向服务保障演变，社会成员自由流动加剧，社会基层组织出现了新的变化，一度软弱涣散，麻木迷茫，几乎失去了管理社会的基本功能。但是，随着社会的全面进步与发展，社会基层组织不仅不会消失，而且会得到更进一步的发展，强化。社会基层组织将建设成为社会管理的基石之一。各类生产组织所承担的社会管理职能逐步退化，经济功能不断强化，发展成为以追求利润最大化为主要目标的真正的适合于市场经济需要的经济组织。如何应对变化，将社会基层组织、社区组织、企事业单位、自愿组织、民间组织、公益组织等既建设成为开放性的刑罚的执行场所，又是开放性刑罚执行的积极参与者，在开放的社会环境中执行开放性的刑罚，对罪犯进行监管改造，才是应当积极思考的课题。

　　管制刑适用率普遍较低，一方面有社会系统的原因，另一方面，社会意识形态、政治要求对刑事司法人员起着作用；刑事司法人员的司法理念也影响着管制刑的适用。一是刑事司法政策的“左”的影响，导致量刑时宁重勿轻、宁“左”勿右。“重是方法问题、轻是立场问题”。由于种种原因，有的地方总是习惯于用搞“运动”的方式来解决刑事犯罪和社会治安、经济秩序中的“突出”问题。每当这个时候，有的法官头脑就不冷静了，片面地认为对刑事案件被告人在裁量刑罚的时候，“重”只是“方法”问题，而“轻”可能就涉及大是大非的“立场”问题。事实上，审判实践中，个别法官因“量刑”上存在“问题”（如徇私枉法、枉法裁判等）而受到有关部门查处的，绝大多数都是被指控“重罪轻判”或者适用缓刑、单处附加刑不当，极少有因为法官对被告人“轻罪重判”或者本该适用缓刑而没有适用缓刑受到查处的。于是，不少法官就存在与其“轻处”会担当风险不如“重判”以求平安保险的心态。二是刑事司法政策对社会形势需要所做出的重刑选择。“在非常时期量刑就应与在正常时期有所区别”。对同一类型的案件，只是因为是在“正常时期”审判还是在“非常时期”审判而导致在量刑上的差异时有发生。如对一些本可适用非监禁刑的案件往往被以与当前的“大气候”不适合为由判处了监禁刑。对于涉及具备法定“可以”或者“应当”从轻处罚、减轻处罚情节（如犯罪后自首并有重大立功表现）的，往往过分强调罪行极其严重而不予体现宽大处罚的刑事政策。于是，人们不时可以从人民法院的刑事判决书中看到这样的文字：“被告人虽然具备法定的从轻、减轻处罚情节，但鉴于犯罪性质特别严重，情节特别恶劣，后果极其严重，不足以减轻其刑罚”。三是刑事司法理念中，一是“重定罪、轻量刑”。有些法官认为，对刑事案件，只要把事实审查清楚了，证据搞确实充分了，性质搞准确了，剩下的工作就简单了，无非是依照刑法分则的条款量刑而已。因此，每当在这个时候，不愿花更多的时间和精力去研究与刑罚适用密切相关的诸多问题。如被告人的主观恶性程度、被害人有无过错及过错的大小，被告人实施犯罪的动机、手段、对社会的危害程度，被告人有无自首、立功情节，是否退赃、赔偿被害人的经济损失等情节，总认为“量刑”对于成文法国家的法官来说只是小事一桩，不过是“照虎画猫”、“对号入座”的简单劳动罢了。二是“只要在法定刑幅度内量刑就不存在错案”。不少同志认为，对刑事案件的被告人在量刑时，只要是“在法定刑幅度内”决定刑罚的种类和期限，而且刑事案件做到了事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法，那么，这样的案件质量就是无可非议的，至于量刑轻一点重一点都没多大关系，至少不存在错案问题。特别是在刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，因此，法官在量刑时完全有可能图省事而首先选定有期徒刑及其以上刑种，而很少考虑拘役或者管制，至于“单处”附加刑的往往更少。司法公正与效率是人民法院的永恒工作主题。在刑事审判实践中，如何在定罪和量刑等适用刑罚的过程中实践这一主题，应当引起担负着生杀予夺大权的法官们特别是各级法院领导同志的高度重视和广泛关注。必须明确，如同对事实的认定、证据的判断、性质的确定一样，量刑也是一种非常重要和复杂的“审判活动”，而不是一种“简单劳动”。我们必须树立“量刑不当”的情形即使是发生在“法定刑幅度内”也是错案的观念，在对被告人裁量刑罚时，无论是对刑种的选择、刑期的确定还是刑罚执行方式的决定等，都必须做到“三思而后行”。61

　　（二）管制刑缺陷

　　1、管制刑所体现的惩罚性较弱。刑罚的首要特征在于它的惩罚性，不能给罪犯带来一定的痛苦或利益损失，就谈不上刑罚的存在。这种惩罚性并非仅仅是为了实现正义报应的需要，它对于帮助罪犯从痛苦中感受正义的力量、犯罪的无价值性和非功利性，从而促使其进行深刻的自我反省，从痛苦中吸取教训，树立正确的思想意识和法律观念也都是必不可少的。同时，这种惩罚性也可在社会上确立法律的威严，间接地表明国家和社会利益的不可侵犯性，这也有利于刑罚一般预防目的的实现。法律规定的管制犯必须遵守的条件并不能体现出惩罚性。遵纪守法是公民的责任，每个公民都应做到，因而谈不上对罪犯的处罚；虽然公民有言论、出版等宪法规定的自由权利，但这种权利也不是任意的、不受限制的，具体行使时，也得以不违法、不危害国家、社会、他人利益为限，否则，就要被禁止。而且，行使结社、集会、游行、示威等权利，也必须经过有关部门批准，方可行使；而被管制的罪犯虽然可暂时停止行使这些权利，但并不是剥夺，经过执行机关批准，还是可以行使的。而当罪犯要求行使这些权利而又不危害社会时，执行机关也就无理由不予批准，这样一来，管制刑这项内容也就起不到刑罚应有的惩罚作用了。至于限制会客，确有一定约束作用，但事实上，在罪犯居住和日常活动相对自由的情况下，罪犯正常会见客人，执行机关是难以具体控制的，因而也难起到多大限制作用。要求罪犯按规定汇报和迁居、离开所居住的市、县时，必须经执行机关批准，除了在手续上给罪犯带来一些不便之外，也无多大的惩罚作用。就定期汇报而言，只要没有再犯新罪，汇报不汇报效果都是一样的；一旦又犯了罪，自然要受罚，可这对其他公民也是如此，并非仅对管制犯有效。至于外出须经批准，如果未出本市、县，则不需报经批准；即使离开市、县外出，如果有正当理由，执行机关一般也没有理由不予批准；如果是非法外出，法律当然不会允许，可犯罪分子在请求外出时，绝对不会说外出进行非法活动，总要找合法的理由。因此，执行机关通常也就难以拒绝，这一限制实际也就无多大的约束作用。管制与其说体现了刑罚的轻缓化，不如说刑罚由此被虚拟。63 2、管制刑执行缺乏必要的强制性。法律所规定的管制的惩罚性不足，在现实中，这些惩罚性内容也缺乏应有的执行保障。因为法律只规定由公安机关执行管制，却并未指明如果罪犯违反了这些规定，公安机关应当如何进行处理。这种情况下，若对罪犯不加以处罚，不足以保障管制内容的执行；而若要处罚却没有法律依据，这是管制难以有效执行的另一重要原因。在国外，对限制自由刑的执行往往以易科短期自由刑作后盾，对于违反规定的服刑者改处监禁以示惩罚。我国刑法不允许这样的易科，这无疑就限制了管制功能的发挥。值得注意的是，面对社会转型期间整个控制犯罪能力的下降，管制刑的适用率低一直被认为是正常的现象。但与其被搁置相比，有期徒刑的缓刑执行却较多地被作为处理轻罪的方式，这表明在现有社会条件下管制刑并非不适用。管制刑与徒刑的缓刑具有相似的管理办法，但缓刑人所受到徒刑执行的威慑，实际大于被管制人，刑罚反倒比一种刑事处置方式在力度上更轻，执法者考虑到刑罚的宣告意义和执行保障，有意选择缓刑方式，就无可指责了。同时，管制的行刑内容过于简单，类似国外适用的劳动赔偿、禁止从事特殊行业等经验，尚未以适合国情的方式，转化为管制刑的内容，针对性处罚的效果不明显。64 3、管制的执行，需要群众有效的监督相配合。而群众监督的正常开展必须至少具备两个前提条件，一是群众有参与对罪犯进行监督改造的自觉性和积极性，而这种自觉性和积极性又来自于群众对国家事务崇高的参与意识；二是社会具备组织群众进行监督的有效机制。在以前，管制之所以能有效地运用，首先是群众非常关心国家大事，自觉地将维护国家利益的任务同自己的责任相联系，具有很高的对敌斗争热情。这种热情的形成是国家长期展开“以阶级斗争为纲”的宣传所造成的必然结果，尽管其存在是不正常的，但对于管制的执行在客观上确实起到了有效的思想保障作用。当时管制对象主要是历史反革命分子，因此，参与执行管制，就具有了参与进行对敌斗争的性质，人们热衷于这项工作也就不难理解了。另外，在组织形式上，计划经济体制将每个人都固定在一个比较狭小的活动领域之内，各级组织、各个单位对其中每个成员活动情况具有很大的控制功能，这也给管制监督的落实提供了有效的条件。而现在的情况则有了很大变化。一方面，对“以阶级斗争为纲”的否定使人们对阶级斗争的热情大大降低，甚至产生了厌烦情绪；经济改革将人们的注意力重点引向关心个人经济利益方面，这进一步促使人们对国家事务的参与热情的冷淡，因此，人们已不再像以前那样具有参与协助司法机关管制罪犯的自觉性和主动性。另一方面，经济改革造成的多种经济成分并存，使人们已不再像从前那样必须被死死地固定于某一工作、生产单位和生活区域，社会成员流动性加剧，导致社会组织对其成员的控制能力也大大减弱。特别是在农村和城市私营企业以及被个人承包经营的单位，对公民的约束力甚微，人们可以随时任意地离开这些地方而流动到其他地方，这使得社会难以正常地组织群众对罪犯进行监督控制。而且，在市场经济情况下，各个组织、单位，特别是以生产经营为主的基层单位、组织，其主要任务就是最大限度地追求利润，这也使这些组织中的领导对于协助国家机关对罪犯进行监督改造缺乏热情。在当前形势下，罪犯外出进行正当的自由生产经营是合法行为，这又使司法机关在对管制犯决定是否批准其外出经营生产时遇到两难局面：如果批准其外出，势必导致对其监督措施落空；如果不批准，则会妨害管制犯的正常生产活动，且于法无据。如果以其正在服刑为由禁止其外出生产，虽确实能对罪犯起到惩罚作用，可这不但限制了罪犯正常生产经营能力的发挥，而且还会造成罪犯重大的经济损失。若将这样的限制维持最高可长达2年之久的时间，必然会造成管制的惩罚性大大重于拘役刑的后果，同时，还会给被管制者的家庭生活带来严重的不利影响，进而会引起新的社会问题，于社会也不利。上述情况可以说是经济改革所造成的必然结果，但却使管制失去了发挥其效力的必备前提。我国司法机关这些年很少判处管制，主要就是因为管制在实践中很难落实，发挥不了应有的效能。有人将这种现象的出现看作是司法机关不重视管制的结果，实际上这并不是问题的根本所在，而是以前立法与已发展的社会形势不相吻合的必然表现。现在法律并未有实质性的改变，从而实行起来仍将会遇到很多困难，司法机关少判管制，管制难以发挥应有作用的局面不太可能有根本好转。

　　4、管制适用对象存在许多问题。一般认为，管制作为限制自由刑，适用于犯罪较轻又不必关押的犯罪分子。如果按照这一标准，管制应是作为拘役的替代措施而适用的，即从犯罪危害性而言，两者适用范围应当相同，只是从罪犯人身危险性看而有需关押与不需关押之别。故对前者可适用拘役，对后者则适用管制。若按这一理解，现行管制的适用对象范围应根据罪犯的人身危险性来确定。可我国刑法分则是根据犯罪性质来确定管制适用范围的，这与管制的本质特征有矛盾。因为犯罪性质与罪犯的人身危险性大小并非绝对存在相互对应的关系，因此与罪犯需不需要关押也并非必然相联系。在实践中，那些现行法律规定管制，只规定可适用拘役的犯罪分子，也同样可能存在不需关押就可以避免其再次危害社会的情况，对这种罪犯不允许适用管制显然是不妥的。而且从我国刑法分则规定情况看，我们很难看出对能适用拘役刑的罪，同时规定管制和不规定管制的区别标准是什么。例如，对危害国家安全罪，绝大多数都规定同时可判处拘役或管制；而对于过失犯罪，却往往只规定拘役，而没有同时规定管制刑。我们总不能说危害国家安全的犯罪性质和危害程度都轻于过失犯罪，更不能说前者罪犯的主观恶性和人身危险性都小于后者的罪犯。可见，立法机关在分则这方面的规定是非常任意的。这种任意性也是由管制与拘役的适用对象确实难以截然分开所决定的。另一方面，管制与缓刑的适用对象也很难区分。因为缓刑适用对象也是那些犯罪轻微，因不会再危害社会而不需关押的犯罪分子。那么，在管制与缓刑的适用对象方面就存在着几乎是完全的重叠现象，我们很难在管制与缓刑的适用对象之间划出明显的界限，到底哪些罪犯可以适用管制，哪些罪犯可以适用缓刑。同时，又由于我国刑法对管制规定的内容过于宽松，又使得管制与缓刑考验内容难以协调。为了加强对缓刑罪犯考验期间的监督改造，现行刑法第75条明确规定了被缓刑的罪犯在考验期间必须遵守的四项条件，而这四项，正好是管制刑中五项内容的第一、三、四、五项。这就意味着，缓刑期间的罪犯，差一点就等于在服管制刑，或者说是服了绝大部分的管制刑。这显然使管制与缓刑规定明显不协调。因为缓刑期间，罪犯是不服刑的；而被管制的罪犯是在承受刑罚惩罚，不能混同一般的“考验”。而我国刑法恰恰将两者几乎混淆了。如果说对缓刑规定合适的话，那么对管制而言，就肯定不合适了。这一矛盾，同样存在于管制与假释的考验内容之间。

　　（三）比较法视野中的管制刑-与国外相类似的限制自由刑比较

　　1、国外的限制自由刑

　　限制自由刑较为典型的是前苏联的不剥夺自由的劳动改造。《苏俄刑法典》第27条规定有不剥夺自由的劳动改造，被判此刑的人，要在其原工作地点或主管劳动改造工作的机关所指定的，但在被判刑人所居住地区内的其他地点被强制参加劳动改造。并扣留其工资的5％～10％。刑期为1个月到1年。66俄罗斯现行刑法典规定的限制人身自由的刑罚主要有两种：一种是“劳动改造”，要求罪犯在其工作地点进行劳动，并扣除5％～20％工资作为国家收入。另一种称“限制自由”，将罪犯安置在专门机构实行监督，但不与社会隔离。并规定在一定条件下，可用“限制自由”替代“劳动改造”，也可用“剥夺自由”代替“限制自由”。《波兰刑法典》明文规定了限制自由刑的犯罪人在执行期间的义务：（1）不得未经法院允许便变更其固定的居住地；（2）有义务从事法院指定的工作；（3）丧失在社会组织中履行职责的权利；（4）有义务提供关于刑罚的执行过程的报告。该法典还规定，上述第2项所列的义务是为基于公共目的而每月从事20至50小时的无偿监督劳动。类似的限制自由刑，《捷克斯洛伐克刑法典》称为改造措施，《匈牙利刑法典》称为改造教育工作，《罗马尼亚刑法典》称为劳动教育，《波兰刑法典》则直接称为限制自由刑。不剥夺自由的劳动改造是前苏联及东欧各国广泛采用的刑罚方法，适用率占全部被判刑人的8％至20％。67在英、美等西方国家中，也存在限制自由刑，如保护观察、社会服务令等。英国1973年颁布的《刑事法院权力法》第14条第1款规定：“在判处已满18岁的人监禁刑时，法院在判决时或判决前应该发布命令（在本法中称为”社会服务令“）要求他以按照本法后续条款规定在命令所指定的期限内的（在加重处罚情况下为40小时以上，240小时以下）无偿劳动，作为其他处理方式的替代措施。”该条第2款列举了适用“社会服务令”的四个前提条件，其中一条为适用前必须征得罪犯本人的同意，以免同国际条约中有关禁止强制劳动的条款相抵触。被处刑的罪犯在服刑期间不予关押，仍在原居住地生活，但必须按命令指定的时间从事无偿劳动。这类劳动有两类，一类是不带任何个人关系色彩的实际劳动，如为老人或残疾人装修房间、为儿童修理玩具等；另一类劳动带有慈善事业性质，如为残疾儿童当游泳教练、帮助老年人等。这些劳动通常都是在业余时间进行的，累计计算服刑时间。“社会服务令”惩罚性正体现在它以比较严厉方式干预了罪犯的闲暇时间，但意图是希望通过这些劳动能够产生矫正效果。HOME OFFICE为法院处理罪犯所准备的手册《法院审判》指出“设置社区服务令的主要目的是为那些需要判处短期拘禁刑的罪犯提供一项建设性的选择。”68社会服务令（或称社区服务令）亦称无偿劳动，这种刑罚不剥夺犯罪人的人身自由，只是要求犯罪人在特定期限内履行特定时间的义务劳动。这种义务劳动往往与犯罪人的本职工作无关，也不涉及生产领域，仅仅是提供一种社会服务，例如公园、公共礼堂、教会的清洁工作或者帮助慈善机构做一些辅助性工作。从上面所述可以看出，英国的社会服务令的特点主要有：1.适用这种限制自由刑必须征得罪犯本人的同意；2.没有专门、固定的服刑场所，而由法院根据情况临时决定；3.罪犯要从事无偿劳动；4.劳动要在闲暇时间进行。

　　2、以比较法的视角考察管制刑

　　作为刑罚，限制受刑人的自由，要求受刑人应当遵守的基本条件各国大致相同，一般包括：（1）遵守法律、法令，并接受有关官员的指导与监督；（2）向执行机关定期报告自己的活动情况；（3）迁居或者外出须报请有关机关或官员批准。我国管制刑规定遵守的基本条件借鉴了前苏联和东欧诸国的相关规定，但是，苏东各国都把劳动作为限制自由刑的共同内容，我国97刑法却删去了79刑法规定的“积极参加集体劳动生产或者工作”。英美等国，除英国的无偿劳动外，一般没有关于劳动的规定，而是规定了诸如禁止使用酒类或麻醉剂，禁止拥有毒品和武器，不准与罪犯或名声不好的人来往等符合其国情的其他条件。我国管制刑关于遵守会客的规定，借鉴了英美等国的类似规定。关于言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利须批准方能行使的规定，却是基于我国的国情考虑的。

　　与遵守条件相联系，作为刑事处罚一部分的还有降低待遇的规定。东欧诸国的劳动改造刑中，除苏联不剥夺自由的劳动改造刑存在一个特例外，大都降低待遇。苏联的特别规定是：当被判处在原工作地点进行劳动改造时，保留原职，而且判刑本身不能成为离职或调动的理由。同时规定如在服刑期间勤恳劳动，表现良好，法院可根据单位申请允许将服刑期间计入总工龄之内。除此之外，这些国家都由法律明文规定了待遇问题，使受刑人与普通人有别，体现出惩罚性。包括以下内容：（1）扣除工资的一部分，最低为苏联的5%，最高为匈牙利的25%；（2）不计算工龄。即服刑期间不计入个人的总工龄之内；（3）限制担任职务。不能提职加薪；（4）取消其他社会福利待遇。如不能享受例行休假，不能领取附加工资及其他优待权利，未经主管部门允许，不能随意离职。通过对受刑人物质生活待遇方面的制约与限制，体现刑罚处罚的特点。英美等国没有针对受刑人的待遇规定，而是对法官的限制规定，如判处无偿劳动时，法院须征得犯罪人的同意，并安排适当的工作，不能违背其宗教信仰和妨害其本职工作或上学。我国管制刑借鉴了苏联的特例，只是原则性地规定了管制犯在劳动中同工同酬，又不如苏联特例规定来得详尽、具体、明确。不降低待遇，刑罚惩罚性无法以物质的形式表现出来，受刑人无法从刑罚中体会到法律对其行为的否定性评价和感受其罪行的不利益。

　　作为限制人身自由的刑罚，刑期的长短与罪行的轻重相适应，下限往往与短期自由刑衔接，上限一般在3年左右，符合轻刑特征。在刑期计算上，存在以下三种情况：（1）以服刑日数为标准。即与剥夺自由刑相同，从某日起到某日止，不论其中是否参加劳动。我国的管制，捷克、匈牙利的劳动改造刑，英美等国的缓刑，均属于这种情况；（2）以劳动日数为标准。即刑期不是指自然时间，而是指实际劳动时间。所判刑罚的内容是要求受刑人在某一期间内，在某一地点，完成特定时间的劳动。如波兰的限制自由规定在2—3年时间内，被判刑人必须每月从事20-50小时的义务劳动。英国的无偿劳动规定在12个月内，被判刑人完成40小时以上240小时以下的劳动；（3）综合计算方法。以劳动日数和扣工资两个标准为基础，兼顾自然日数的情况，如苏联，规定不剥夺自由的劳动改造的服刑时间，按月、日计算，即只计算其实际工作天数，这些天数必须是被扣工资的，休假等不算。同时补充规定，因正当理由没进行工作而依法又被支付工资的时间，应计入服刑期内，包括法定假日、本人患病、照顾病人、怀孕生育等情况。我国的管制刑期下限为三个月，并没有与短期自由刑的拘役刑期的下限一个月或者上限六个月相衔接，最高刑期2年，数罪并罚不超过3年，羁押一日折抵刑期二日，使认识上产生混淆，实践上造成困难。

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