管制刑若干问题研究(三)

发布日期：2003-12-10 文章来源：互联网

　　司法实践中，管制刑与缓刑、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行同属于监外执行的五种状况处置，法院判决、裁定后，交由公安机关执行，检察机关进行刑罚执行监督。从1998年至2002年苏州市监外执行情况看，缓刑适用最多，管制刑适用最少（见表一）。管制刑的适用状况与相关省份和全国的情况有相似之处，但并没有规律性可寻。管制刑适用率最低的年份2001年只有0.07%，最高的年份1999年也只有0.44%，管制刑5年共适用47例，适用率平均为0.2%（见表二）。缓刑适用率最低年份1998年为10.02%，最高的年份2000年为17.2%，缓刑适用率平均为14.82%.缓刑适用率高出管制刑适用率的74倍。

　　从笔者收集到的41个管制刑适用个案分析，50表现出以下特点：

　　1、适用罪名排序：

　　盗窃-29

　　敲诈勒索-4

　　收购、销售赃物-3

　　寻衅滋事-2

　　传播淫秽物品牟利-1

　　容留他人吸毒-1

　　非法种植毒品原植物-1

　　适用管制刑仅涉及7个罪名，占刑法可适用管制刑102个罪名的6.86%，适用管制刑涉及范围狭窄；适用管制刑的罪名中，又以盗窃罪为主，占个案总数的70.7%. 2、适用主体以一般主体居多数，共有29名，占个案总数的70.7%，未满18周岁的未成年人12名，占个案总数的29.3%，管制刑适用并未成为少年刑事司法的政策选择。

　　3、判处管制刑附加适用罚金刑的有31名，占个案总数的75.61%，罚金数额最高达6000元，最低为500元，罚金刑更直接地表现出现实性、惩罚性。

　　4、适用管制刑的地区都是乡村、城镇社区，城市社区无适用管制刑案件。苏州市的沧浪、平江、金阊、虎丘4个城区和张家港市未适用过管制刑，太仓、昆山适用管制刑较多。

　　（二）管制刑执行工作中存在的主要问题

　　1、执行机关对管制刑乃至监外执行工作重视不够。主观上，由于近年来严打工作任务艰巨，各基层派出所忙于刑事案件的侦破工作，要以主要精力优先处理现行案件和突发事件；客观上，公安派出所警力不足，承担繁重的社会治安管理任务，再要腾出人手来专司分布面广、居住分散、监管困难的监外执行工作，确有一定难度，对监外执行罪犯疏于管理。此外，少数干警不注重业务学习，对依法监管工作的法律程序不够明确，对列管至撤管，系统规范管理具体操作上不符要求。

　　2、监管制度不落实。农村基层干部定工少、兼职多、待遇低，影响了对监外执行罪犯的管理和帮教的深入，造成监管工作的不平衡。因工作短期化而导致人员流动大，建立的监管改造帮教组织活动不正常，难以发挥作用。如在村或居委建立帮教组织，但监外执行人长期外出，一年难得回来几次，无法监管帮教；如在其打工的企业建立帮教组织，企业用工本身就不稳定，监外执行人也可能因收入等原因而跳槽另找工作；外资企业、私营企业中监管帮教组织建立不起来。有少数被监管对象，虽然责任书、保证书等各项制度都有，但形同虚设，没有落实，监改小组活动不正常，有的监管对象常年不见人面，有的从不汇报思想情况等。有的单位对监外罪犯的改造工作重视不够，在执行政策方面也有偏差，对监外执行人单位不安排工作，也不发生活费，他们向单位多次提出也得不到落实，影响了监管改造工作的开展。

　　3、刑事司法系统各机关工作衔接脱节现象严重。由于公安机关、检察机关、法院等执法机关在这项工作上平时互相沟通不够，对于各个工作渠道出现的监外执行罪犯不能全面掌握。如对判决宣告缓刑的罪犯，法院未能将判决交付执行机关执行，致使执行机关未将其列入被执行对象，该判决形同虚设，这种现象在异地判决中更为突出。而从检察机关掌握的监外执行罪犯来源看，比公安机关更单一、更狭窄，除上级检察院监所部门掌握的被剥夺政治权利的刑满释放人员及本院起诉的属本辖区管辖的部分被判缓刑、管制的罪犯外，其它监外执行罪犯几乎无从知晓，对监外执行罪犯底数不清。脱管、失控现象比较严重。人户分离是监外罪犯失控的主要原因。监外罪犯是按户籍所在地进行管辖管理，因就业流动、户籍地外买商品房和婚姻等因素，不可避免的形成人户分离现象，造成没有相应的执行机关接管。另一方面是少数执行机关作风不实，对落户后再变更居住地的罪犯，不及时查清去向，或明知去向，但对被监管对象的案卷转递跟不上，跟踪调查、委托监管制度不落实，造成失控。

　　4、监管无力。管制犯外出不请假，甚至去向不明无法制约。苏州市政法委苏委政发（2000）10号文件中规定：“其外出期间不得计入执行期，扣除执行期由市、区公安机关在其法律文书上注明，通知本人”对这一款不好操作，哪一级审批，关键是人员不知去向，延长执行期没有执行对象。对少数表现较差的监管对象，尚无有力的措施予以制约。这部分人没有职业，既不接受监管小组的管束，也不定期汇报思想，甚至到了撤管日期也不要求撤管，反过来公安机关却为其按时撤管，所谓的监外执行如同虚设，对这一类监管对象尚无有力的制约措施。法律法规的可操作性差，司法解释跟不上形势的发展。如通知其来不来也没什么有效的办法，只好自己找上门，体现不出有关法律法规的尊严；外出不请假，虽然可以不计入执行期限，但对长期外出打工的人也是以后的事，又不能上网将其追回，体现不出刑罚执行的及时性等等。

　　管制刑历史和现实的考证，使我们看到，对管制刑“严”的余悸源于历史的回忆，“松”的直觉源于现实的反映。建国初期的管制，具有行政性和刑罚性的双重属性，而以行政强制措施表现得更为明显，强制劳动、强制监管改造等在人们记忆中留下了管制的严厉性；特别是“文化大革命”适用管制的泛滥，表现出政治斗争的严酷，行政权的恣意妄为，更使人们对管制心有余悸，充满抵触。人们将行政性强制措施的管制等同于经《刑法典》严格规范之后的管制刑，以至于产生了“管制刑”的严刑印象，产生了管制刑并不是轻刑的错觉。而现行的管制刑，无论是定罪量刑表现出的无所作为，还是管制刑的刑罚执行所表现出的监管不到位，措施不得力的执行落空，管制刑“松”的直觉油然而生。

　　三、管制刑改造

　　（一）管制刑存废论争

　　管制刑的存废之争与刑法的创制、修订相生相伴。存废的理由又可归纳为理论与实践两个层面。

　　1、理论层面

　　（1）历史视角。无论是主张废除管制刑还是主张保留管制刑，都以历史的视角审视管制刑的发生、发展、变化，并以历史观论述管制刑存废的理由。主张废除管制刑论者认为，管制赖以存在的历史条件早已消失。管制是新民主主义革命时期形成的。当时解放区战争频繁，无暇建立完备的监管制度与机构。为了保证革命的顺利进行，对于那些杀不适格、关无监所的不法分子，通过管制控制起来，是一种出于不得已的权宜之计；建国初期对管制的沿用，主要是为了有效地控制历史反革命分子。现在形势已经发生了根本的变化，既不是没有健全的监管措施，也无历史反革命分子还需要管制。管制刑带有与现实不相适应的历史烙印。管制刑长期以来适用于敌我矛盾性质的犯罪的惩罚方法。尽管法律规定它可以扩大适用于人民内部的轻微犯罪，但因为这种刑罚已在人们心目中形成了传统的定势，被管制的犯罪人极易被群众视为反革命分子或敌我矛盾，并且会受到原来对待反革命分子一样的管束，造成轻刑重罚的后果。主张保留管制刑论者认为，管制是依靠广大人民群众同犯罪作斗争的行之有效的刑罚措施。解放区和建国初期设立管制，是基于人民政权的性质、刑罚的目的和刑事策略原则而作出的，并非权宜之计。从改造人、教育人来讲，管制符合我国国情和刑罚目的。那种认为管制带有历史烙印，从而得出“被管制的犯罪人极易被群众视为反革命分子或敌我矛盾”的结论，令人难以信服。任何一种刑种，都有一个产生、发展、变化和完善的过程，管制也不例外。我国现在的管制与过去的管制有质的不同。刑法典已经颁布多年，尤其是经过了一系列的普法教育活动以后，很难设想人们对管制的认识依然停留或基本停滞在刑法典颁布以前的状况。

　　（2）刑罚体系。主张废除管制刑论者认为，管制刑的存在有损刑罚体系的科学性。首先，按照我国刑罚体系中各刑种的排列与刑法理论上的通说，管制应该是我国刑罚中最轻的主刑。然而，从管制刑的刑期和其他自由刑的刑期的折算关系看，管制刑并不是最轻的主刑，它实际上比拘役刑严厉。按照刑法规定，管制的刑期下限为3个月，上限为2年；拘役的刑期下限只有15日，上限也只有6个月。这样，按照管制2日相当于拘役1日的比例折算，管制比拘役要严厉2倍。更何况判处拘役的罪犯还有可能宣告缓刑，而被判处管制的罪犯却根本不存在宣告缓刑的可能性。可以看出，管制的严厉性未必轻于拘役。本来有期徒刑、拘役与行政拘留在期限上是互相衔接的，在拘役与行政拘留之间再加入一个并不比拘役轻的管制，有损刑罚体系的科学性。其次，管制的存在给数罪并罚带来麻烦。因为如果对数罪并罚所判处的有期徒刑、拘役与管制不通过折算再合并执行，便只能先执行重刑，然后继续执行轻刑。而一般地说，犯罪人通过有期徒刑的执行，可能已经改造好，在其刑满释放后继续对其执行管制，纯属多余；如果通过折算再合并执行，势必加重犯罪人的刑罚，客观上延长了犯罪人的自由被剥夺的时间。如果采取吸收的办法，只执行有期徒刑、拘役，不执行管制，又有悖一罪一罚、数罪数罚的罪刑相适应原则。主张保留管制刑论者认为，管制的存在无损我国刑罚体系的科学性，并使之更完善，符合我国刑法罪刑相适应原则的要求。管制与拘役二者之间的轻重之分，不能简单地通过折算刑期来比较。管制的刑期虽然比拘役长，但它只是部分地限制自由，罪犯们留在原单位劳动或工作，实行同工同酬；而拘役则是剥夺人身自由，实行强制劳动的刑罚。所以，从性质上看，管制比拘役要轻。同时，羁押是一种强制措施，判决前的羁押不是刑罚，把二者混为一谈也是不对的。那种把拘役的上限与有期徒刑相连，下限与行政拘留相接的做法，是表面的，形式主义的。姑且不论行政拘留本来就不是刑罚方法，无以估价其对刑罚体系科学性的影响。即使如此，仅从时间这样一个量的联系来考察刑罚体系的科学性也是不够的，应该整体把握，质量结合，这才能真正理解各个刑种的意义及其在刑罚体系中的地位，以及它们给刑罚体系科学性带来的价值。53（3）刑罚属性。主张废除管制刑论者认为，管制刑不具有严厉的惩罚性。管制刑只构成对人身自由的限制而不构成对其的剥夺。而对人身自由的限制虽然具有惩罚性，但其既不因对犯罪人予以关押而使其遭受自由的丧失，又不致使其因与社会相隔离而承受精神上的痛苦，而仅仅表现为行动自由受制约，严厉性程度甚至轻于剥夺人身自由的行政拘留。54刑法所规定的管制对受刑人人身自由的五项限制与其说是限制还不如说只是要求。因为其无一不是有赖于受刑人对有关规定的主动遵守，而没有任何有效的外力强制可以保障受刑人不违背有关规定。即是说，如受刑人遵守有关规定，其自由可以受到限制，而如其不遵守有关规定，则其自由便不可能受到限制。这就决定了对受刑人的人身自由的限制可因受刑人不自觉遵守有关规定而名存实亡，从而使管制刑不具有执行的现实性。55管制缺乏足够的严肃性与惩罚性。56主张保留管制刑论者认为，管制是限制自由刑。由于其不予关押的特点，使之显而易见地具有轻刑的性质。自由刑既然以改造为目的，那么其执行便不能简单地依靠国家单方面地、强制性地实施，也不能单纯要求罪犯无条件地、全面地服从和接受。我国刑法中的管制与代表世界刑法发展趋势的开放性措施，在基本精神上是不谋而合的。57刑罚具有当然的惩罚属性。但惩罚并非刑罚的目的。此仅为刑罚的手段，刑罚的目的是通过限制或者剥夺犯罪人一定权益来教育、改造犯罪人，以预防其重新犯罪。58刑罚不仅具有当然的惩罚性，还应当具有教育矫正性。限制自由的刑罚与剥夺自由的行政处罚在所承受的惩罚痛苦与严厉程度上相比较是不如的，但是，限制自由刑与轻刑刑事犯罪相对应，剥夺自由的行政处罚与严重的行政不法相对应，刑罚更注重的是对罪犯的矫正，行政处罚更注重的是社会管理。刑事处罚与行政处罚的关系有待进一步研究、理顺，现行管制刑所表现出的惩罚性减弱的问题，可以通过管制刑的改造以及完善执行，严格监督等措施来解决，以体现出与限制自由相匹配的严厉性。

　　（4）存在理由。主张废除管制刑论者认为，管制赖以存在的理由与所谓优点值得推敲。管制是我国的独创，这无可非议。但是，独创的东西未必是合理的东西，过去是合理的东西现在也未必合理；历史上存在的刑种是否应予继承，不在于它是否独创，而取决于他是否适合时宜。在现阶段，被判处管制的犯罪分子，其所在单位对其采取开除等行政处分是无可厚非的，其经济收入也可能因工资或奖金被损耗而受损失。因此，说管制不影响犯罪人的工作与家庭生活，也是不客观的。管制的执行无疑可能体现专门机关与群众相结合的政策，但是，在现阶段，群众对受管制者进行监督是不现实的。即便不如此，把群众路线作为设置管制刑种的立法理由，也不是很充分的。因为刑罚问题上的群众路线，从缓刑、假释的执行等方面都有所体现，没有必要为贯彻群众路线而专门设置管制这一刑种。主张保留管制刑论者认为，管制刑的存在，符合刑罚发展的方向。当今世界各国刑罚发展的趋势有两大特点：一是由严厉向缓和方向发展，二是由封闭向开放性发展。我国独创的管制刑是具有中国特色的不剥夺人身自由的教育改造和仅为限制自由的刑种，它符合刑罚开放性、社会性的发展方向，在长期的司法实践中日益发挥其独特的作用。

　　2、实践层面

　　（1）管制刑的执行。主张废除管制刑论者认为，管制刑的存在已不符合我国国情。自我国实行改革开放政策以来，跨地区、跨行业的经济流动和人员流动越来越多。这种新的形势，给管制刑的执行带来了莫大的困难。农村已不存在传统意义上的“集体生产”，城市里有不少个体生产者，还存在大量待业青年、下岗工人。如果对这些人中的犯罪者判处管制，是不可能要求他们“参加集体生产或者工作”的，也谈不上由群众对其进行“监督”；长期外出经商、输出劳务等的人，如果因犯罪而被判处管制，要他们十日半月地“定期向执行机关报告自己的活动情况”，也是显然不切实际的；刑法规定，被判处管制者迁居或者外出必须报经执行机关批准，但是，对于要求外出从事符合现行政策所允许的经济活动的，如果公安机关不批准其外出要求，便必然导致政策与法律的矛盾；如果一律允许其外出，那么，对他们由谁管的问题便十分突出，结果往往成了“不管不制”。主张保留管制刑论者认为，改革开放的新形势与管制的执行并不矛盾。管制的核心是群众监督，即使在没有集体生产的地方，也还有群众性的组织，如居民委员会、村民委员会以及犯罪分子居住地的左邻右舍，都能对犯罪分子进行有效的监督改造。管制作为刑罚，其特征就是限制受刑人的自由。法律正是通过罪犯某方面权益的限制或剥夺才体现出对犯罪的惩罚，否则，刑罚又有何意义？被判处死刑、无期徒刑、有期徒刑的犯罪分子同样不能外出经商、发家致富，但并不能由此认为与致富政策有矛盾。管制是否得以执行，不在于其本身，关键在于执行机关对犯罪分子的管束、监督措施是否具体落实。措施落实得好，在开放搞活的形势下也能进行有效的管制；措施落实得不好，即使在集体生产劳动的情况下，也会出现“管制不管”的现象。

　　（2）管制刑的适用。主张废除管制刑论者认为，在司法实践中，人民法院对犯罪分子适用管制的为数甚少，管制实际上等于虚设。不少审判人员认为管制刑太轻，适用管制对犯罪打击不力，因而判刑时人为地把管制升格或者尽量少用，甚至弃而不用。缓刑的大量适用可以替代管制刑的适用。主张保留管制刑论者认为，以管制在审判实践中使用很少为理由，来说明管制已经成为多余的刑种，是站不住脚的。管制适用很少，与审判人员的重刑思想有关。对缓刑的广泛运用并不能弥补废除管制所产生的缺陷。一方面，作为刑罚制度的缓刑取代作为刑罚手段的管制，这在法理上显然是难以成立的；另一方面，管制虽不剥夺自由，却以限制自由为内容，服刑的人仍受到了刑罚惩罚，而在缓刑考验期内，则可以说无限制自由可言。

　　（3）社会形势变迁。主张废除管制刑论者认为，从历史上来看，管制刑一直是作为对付反革命分子的一种刑罚方法而采用的。而我国目前大规模阶级斗争已经结束，反革命犯罪已经不存在，管制刑赖以存在的社会基础也已不存在。主张保留管制刑论者认为，我国现行刑法典中确立的管制刑，在适用对象上已经发生了变化，已由原来只适用于敌我矛盾性质的犯罪，扩展到既可以适用于反革命分子，也可适用于普通刑事犯罪分子；而且法律对适用的机关、管制的内容等，都作了明确的规定，与过去的管制刑相比，已发生了“质”的变化。59最初的管制刑赖以存在的社会基础已经发生了变化，新管制刑随着社会形势的变迁而发展、变化。

　　通观管制刑存废的论争，虽然观点针锋相对，人们始终沉湎于历史与现实的分野，纠缠于法理与实践的脱节。管制刑发展的历史并不长，但是，管制刑发展经历的历史时期却是我国社会发生最深刻变革的时期，它经历了民主革命时期，人民政权缔造和巩固时期，“文化大革命”时期，改革开放和现代化建设时期，社会翻天覆地的变化，人民艰苦卓绝地探索无不丰富着管制刑五十多年的成长经历。对事物的认识既应当历史地考察，又不能囿于历史；既要重视理论，更应联系实践；既应关注现实，又要瞻视未来。以历史的视角，发展的眼光，理论联系实践地考察管制刑，是我们应有的态度。

　　将“管制”等同于“管制反革命”，这是管制刑泛政治化在人们思想上的残留，它使人们产生这样的认识逻辑，反革命罪在刑法中的消亡，就意味着管制刑存在的历史条件消亡，选择管制刑的价值目标消亡，管制刑还有什么理由存在呢？管制刑还有什么理由不废除呢？如果我们简单地把管制刑看成是为对付反革命分子而设置的刑罚，无疑，反革命罪取消了，管制刑也不必再存在了。但是，从管制刑的历史演变的基本路向可以看出，管制刑不仅仅只对付反革命分子，从其创设之初就开始将惩罚的锋芒在指向反革命犯的同时，指向了贪污、贿赂等经济犯罪，盗窃、破坏公私财物等轻罪，将惩罚寓于群防群控的监管改造中。管制刑广泛适用于反革命犯的政治性特征逐步退化，直至消亡而成为一般的限制自由刑刑罚方法。只要轻刑犯罪存在，适用于轻罪罪犯的刑罚就必然存在，管制刑的存在也就是有理由的，至少可以成为与同样适用于轻罪刑罚的短期自由刑的拘役刑具有同等的机会，成为可选择的刑罚方法之一。

　　管制刑的存在，竟然引出了对我国现行刑罚体系科学与否的两种截然相反的结论。管制刑以怎样的角色存在于刑罚体系之中，影响到了人们对刑罚体系科学性的判断，管制刑与拘役刑的轻重设置成为争议的焦点。而在对管制刑是轻还是重的认识中，又把刑罚执行制度、行政处罚等非刑罚处罚方法牵扯进来，使人们对管制刑在刑罚体系中的角色定位越发的朦胧迷失，认识越发的混淆糊涂了。将限制自由与剥夺自由相比，将行政处罚与刑罚处罚相比，将刑罚方法与刑罚执行制度相比，这种非同质性事物的简单类比，无论怎么比都是混乱的，比不出所以然的。概括地说，刑罚体系一般由生命刑、剥夺自由刑、财产刑、资格刑、荣誉刑等几类刑罚方法构成，它们按照生命、自由、财产、资格、荣誉的顺序排列，在价值上由高到低，在严厉程度上由重到轻，形成一个完整的逻辑序列。前两类属于与身体直接相关的刑罚，后几类则属于身体之外的刑罚。很显然，在二者之间需要一个轻重合适的过渡和连结，限制自由刑恰好完成了这一任务。从限制自由角度讲，它与人身有关；从不予关押角度讲，人身自由又未丧失。60限制自由的管制刑弥补了刑罚体系上的一个缺环。

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