论未遂教唆与教唆未遂

发布日期：2003-12-31 文章来源：互联网

    时间：2003-11-9 13：41：55 来源：法商研究作者：郝守才阅读743次

    我国新修订的《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”据此规定，我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被教唆的罪，即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系，将教唆犯划分为共同教唆犯（也称共犯教唆犯）与独立教唆犯两类。（注：参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第456页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第219～220页。）被教唆者犯了被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，此情况的教唆犯称之为共同教唆犯；被教唆者没有犯被教唆的罪，即教唆犯与被教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪，此情况的教唆犯称之为独立教唆犯。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已着手实施被教唆行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为“未遂教唆”，它属于共同教唆犯的形态范畴。在中外刑法理论上，独立教唆犯又称之为“教唆未遂”，（注：参见高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第203页；吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97页。）它是一种独立的犯罪。由于我国刑法立法在未区分教唆犯不同种类的情况下，将其作为共犯人的种类之一规定在刑法总则“共同犯罪”一章中，并且在对教唆未遂的处罚上，中外立法一般不单设处罚原则，往往让其负未遂犯责任。这样就导致理论上将未遂教唆与教唆未遂混为一谈。基于完善我国教唆犯罪立法、司法及理论的需要，本文试图就未遂教唆与教唆未遂的缘起、概念、特征、处罚原则、二者的异同以及完善立法的措施等问题略陈管见，以求教于刑法学界的同仁。

    一、未遂教唆与教唆未遂的缘起

    在封建制及其以前的刑法中，因没有关于教唆犯的专门规定，因此不存在未遂教唆与教唆未遂的争议问题。自从1871年的德国刑法典将教唆犯从正犯中分离出来，成为一个独立的共犯人类型，并按共犯独立性原则处罚教唆犯以后，（注：该法典按照三分制的分类方法，把共犯者分为正犯、教唆犯和从犯三种类型。该法典第48条规定：“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力，故意造成或促进错误，或以其他方法故意引诱他人实行依法规定应予处罚的行为者，应以教唆犯处罚。”“教唆犯之刑，参照适用教唆犯的故意教唆之罪的法律。”）就开始了未遂教唆与教唆未遂问题的争议。这种争议实质上是共犯从属性说与共犯独立性说争议的一部分。（注：参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97～98页，第54页。）

    共犯从属性说以客观主义为基础，认为教唆犯本身不具有独立的犯罪性和可罚性，其成立犯罪和负刑事责任的根据，都从属于实行犯即正犯，以实行犯的有罪性和可罚性为前提。同时，教唆犯的犯罪既遂、未遂也与实行犯的犯罪既遂、未遂相一致。如果实行犯没有犯被教唆的罪，教唆犯不成立。这说明，此说承认未遂教唆，但否认教唆未遂的存在。（注：19世纪初期，资产阶级刑事古典学派的创始人之一德国著名的刑法学家安。费尔巴哈建立了此种理论。以后一些刑事古典学派的学者，如德国的毕克麦耶尔、贝林格以及日本的小野清一郎、泷川幸辰等人，都积极倡导并完善了这种理论。）笔者认为，教唆犯是有从属性的，但这种从属性不是绝对的。也就是说，当实行犯实施了犯罪行为，教唆犯与实行犯之间构成了共犯关系，此时教唆犯的刑事责任是取决于实行犯的犯罪性质的，存在着从属关系，这是共犯从属性说科学性的一面。但当实行犯没有实施犯罪行为，教唆犯与实行犯之间没有形成共犯关系的情况下，教唆犯的刑事责任已经不由实行犯所决定，它具有一定的独立性，这是共犯从属性说所缺少的，是其不科学性的一面。总之，共犯从属性说否定独立教唆犯（即教唆未遂情形）的存在，是一种绝对化的理论，有其一定的局限性。1933年3月1日施行的《丹麦刑法典》第21条第1款规定：“行为以便利或促成犯罪之实行为目的者，于犯罪不遂时，以未遂犯罚之。”这是对未遂教唆作明文规定的立法例，但该法没有规定教唆未遂。

    共犯独立性说以主观唯心主义为基础，认为教唆犯的犯罪性和可罚性，以其自身固有的主观恶性为转移。只要教唆犯基于主观恶性，实施了教唆行为，即使被教唆者没有犯被教唆之罪，教唆犯也构成犯罪。（注：19世纪中叶，德国学者布黎提出了此说。以后的一些“新派”学者，如德国的拿格拉以及日本的牧野英一、木村龟二等也积极倡导和完善了这一学说，使之成为与古典刑事学派的共犯从属性说相抗衡的共犯理论。）这说明，此说既承认共同教唆犯，也承认独立教唆犯。笔者认为，从一定意义上说，共犯独立性说弥补了共犯从属性说之不足，即此说提出了教唆犯在一定条件下具有独立性。但是，从整体上看，此学说是以行为人的所谓人身危险性、天生犯罪倾向等作为研究共犯问题的出发点的，把各共犯者的行为看成彼此毫无内在联系的机械的联合，这是反科学的。（注：参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第97～98页，第54页。）1932年7月15日公布的《波兰刑法典》第29条第1款规定：“犯罪未遂时，教唆犯与从犯，负该罪之未遂罪责任。”第2款规定：“犯罪未实行时，教唆犯与从犯，负该罪之未遂罪责任，但法院得特别减轻或免除其刑。”这是对未遂教唆与教唆未遂均作明文规定的立法例。

    在英美法系的刑法中，对教唆犯既没有专门规定，也没有将其完全包括在主犯或者从犯中。除叛逆罪和轻罪以外，教唆犯包含在二级主犯与事前从犯中。（注：在英美法系刑法中，除了叛逆罪和轻罪以外，共犯可以分为以下四类：一级主犯、二级主犯、事前从犯和事后从犯。教唆犯包含于二级主犯与事前从犯之中。）由此可知，在英美法系刑法中，不存在未遂教唆与教唆未遂的争议问题。

    我国刑法学界对教唆犯的性质虽然有从属性说、独立性说、两重性说以及两重性否定说之争，但以两重性说占主导地位。具体而言，新《刑法》第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆者实施犯罪时才成立，即教唆者与被教唆者之间构成共犯关系，此情况教唆犯的成立及其形态都依附于实行犯，这就是教唆犯的从属性。但此情况教唆犯的刑事责任，不是依照实行犯的刑罚处罚，而是依其在共同犯罪中的作用处罚，这就是教唆犯在处罚上的独立性。只有这种情况的教唆犯才存在未遂教唆的问题。新《刑法》第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆者没有犯被教唆罪的情况，教唆者与被教唆者根本不成立共犯关系，但新《刑法》仍对之规定了刑事处罚原则。这种情况的教唆犯，既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第527～528页。）只有这种情况才存在教唆未遂的问题。

    通过上述分析可知，无论何种学说，对于未遂教唆问题都是承认的，但对于教唆未遂问题，只有在承认教唆犯具有独立性的立法及理论中，才承认其存在。

    二、未遂教唆与教唆未遂的概念、特征及处罚原则

    未遂教唆与教唆未遂存在于教唆犯中，要把握二者的概念及特征，首先要准确理解教唆犯的成立条件，只有如此，才能准确界定未遂教唆与教唆未遂存在的范围。对于教唆犯的理解，中外刑法理论上主要有以下几种观点：（1）有人主张：“教唆行为之本身，系一独立的犯罪行为，原则上不认为有从属性。”（注：参见翁国梁：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第159页。）如果教唆者实施教唆行为后，被教唆者已着手于犯罪的实施而未遂的，称之为未遂教唆；如果教唆者实施了教唆行为后，被教唆者并未因而实施被教唆之罪，则称之为教唆未遂。此主张是目前内地刑法学界的通说。笔者认为，此主张是科学合理的。因为，此主张不仅区分了不同种类的教唆犯，而且也将未遂教唆与教唆未遂严格区别开来。二者最本质的区别在于：在未遂教唆的情况下，教唆犯与被教唆者具有共犯关系，而在教唆未遂的情况下，教唆犯与被教唆者没有共犯关系。（2）有人主张，只要教唆者基于主观的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立，即使被教唆者没有产生犯罪决意或虽然产生了犯意，但没有实施被教唆的犯罪行为或者已经着手实施被教唆的犯罪行为，但是犯而未遂，对于教唆犯都应以“教唆未遂”论。（注：持共犯独立性说的日本学者牧野英一、木村龟二等都持此观点。）笔者认为，此主张把共同教唆犯中的未遂教唆犯与独立教唆犯合在一起，统统以“教唆未遂”论，这是混淆共同教唆犯与独立教唆犯的必然结果，是不科学的。教唆未遂的独立意义不能否认，但是，在共同教唆犯中，当被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯与被教唆者具有共犯关系时，教唆犯就不再独立存在了，即使被教唆者犯而未遂，这种共犯关系依然存在，教唆犯仍不是独立存在的。因此，我们应把共同教唆犯中的未遂教唆形态与独立存在的教唆未遂区别开来，不能将二者混为一谈。（3）有人主张，主观上具有教唆的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立。被教唆者没有犯被教唆的罪，这相当于犯罪未遂。（注：转引自高铭暄：《刑法课题研究》，法律出版社1994年版，第203页。）笔者认为，此主张在不区分教唆犯不同种类的情况下，给教唆犯下定义，导致了下列疑义：当教唆者有教唆的故意，又有教唆的行为，但被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆者到底是成立教唆犯，还是相当于犯罪未遂呢？这就混淆了犯罪与犯罪形态之间的界限。（4）有人主张，教唆犯的成立，需要教唆的故意、教唆的行为以及教唆行为与被教唆者的实行行为之间的因果关系。如果被教唆者没有犯被教唆之罪，教唆者可以独立地看作是犯罪的预备行为，这种犯罪行为是能负刑事责任的。（注：参见［前苏联］契希克瓦第主编：《苏维埃刑法总则》，法律出版社1955年版，第363页。）笔者认为，此主张区分了两种不同性质的教唆犯，特别是肯定了在被教唆者没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯可以独立成罪，应当负刑事责任，这是此主张的科学之处。但是，何谓“可以独立地看作是犯罪的预备行为”呢？主张者对此并未作出解释。笔者认为，对此，既不能理解为“教唆预备”，也不能理解为“预备教唆”。因为，教唆预备是教唆者在实施教唆行为前，为唆使他人犯罪而进行的一种准备行为，在此情况下，教唆者虽然具有教唆的故意，但尚未实施教唆行为，不是一种犯罪行为。而预备教唆是教唆者与被教唆者已构成了共犯的预备犯，不能独立地看作是犯罪预备。因此，对上述问题只能理解为完全抛开“教唆”性质的独立的犯罪预备，即按教唆者所教唆之罪的预备犯来看待。如此理解，就混淆了教唆犯与实行犯的界限。因为，这种理解将教唆犯罪的特点完全抛开了。基于上述认识，此主张也是不科学的。（5）有人主张，教唆者故意教唆他人犯罪的行为一经实施完毕，就已经成立教唆犯，不存在“教唆的未遂”问题。（注：转引自吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第107页。）笔者认为，此主张也是不科学的。因为，该主张也没有把两类不同性质的教唆犯区别开来。事实上，就被教唆者犯了被教唆之罪这种情况来说，教唆者与被教唆者已形成了共犯关系，共同教唆犯的成立，不仅要有教唆之故意和教唆的行为，而且还要有教唆行为与被教唆者的实行行为之间所具有的因果关系。如果不承认这一点，是违反共犯理论的。就被教唆者没有犯被教唆的罪这种情况来说，独立教唆犯的成立，只要求具有教唆的故意和教唆的行为，不要求教唆行为与被教唆者的实行行为之间具有因果关系。

    综上可知，上述多数主张都有一定的合理因素，但同时也大多将两类不同性质的教唆犯混同起来。正确的做法应是：在区分两类不同性质教唆犯的前提下，进一步分析各类教唆犯的概念、特征及处罚原则。

    （一）未遂教唆的概念、特征及处罚原则

    未遂教唆，是指教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未完成犯罪的情况。其特征如下：1.教唆者必须故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须具备教唆的故意，在客观上必须具有教唆的行为。这是构成未遂教唆的前提条件。

    2.被教唆者已着手实施被教唆的犯罪行为。也就是说，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间必须具备因果关系。如果教唆者实施教唆行为后，被教唆者尚未着手实施犯罪，对于教唆者来说，要么成立预备教唆，要么成立教唆未遂，不可能存在未遂教唆问题。如果被教唆者实行行为与教唆者的教唆行为之间无因果关系，也不能成立未遂教唆。因为，在共同犯罪场合，因果关系是确定各行为人间的共犯关系及其各自的刑事责任的客观基础，只有表明各共犯人之间具有因果关系，才能将他们按共犯处理。在一个存在教唆犯的完整的共同犯罪中，其因果关系的链条是这样的：教唆行为与实行行为和危害结果之间的因果关系，即教唆行为与实行行为之间的因果关系和实行行为与危害结果之间的因果关系。在这个因果关系链条中，教唆行为是实行行为出现的原因，而危害结果又是教唆行为与实行行为合力造成的结果。只不过在未遂教唆中不存在后一因果关系罢了。在前一因果关系中，实行行为作为教唆行为的结果，它并不同于一般意义上的危害结果，这是由因果关系相对性原理所决定的。总之，在未遂教唆中，对于教唆犯来说，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间存在着因果关系，这不仅意味着被教唆者接受了教唆者的教唆犯意，从而在教唆者与被教唆者之间形成共同的故意，而且也意味着被教唆者已着手实行了被教唆的犯罪行为，从而使教唆者与被教唆者之间形成共同行为。基于上述认识可知，教唆行为与实行行为之间具有因果关系，是成立未遂教唆及其刑事责任的客观基础。

    3.被教唆者因意志以外的原因而未完成犯罪。所谓“因意志以外的原因”有两层含义：一是因教唆者和被教唆者两方面意志以外的原因。如果仅仅因被教唆者一人意志以外的原因，教唆者自动中止犯罪，那么，被教唆者成立未遂犯，教唆者成立中止教唆；如果仅仅因教唆者一人意志以外的原因，被教唆者自动中止犯罪，那么，教唆犯成立未遂教唆，而被教唆者成立中止犯。二是“意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意的原因。所谓“未完成犯罪”，是指行为人的行为没有完成某一犯罪的全部构成要件，而不是没有达到犯罪目的或者没有发生危害结果。

    未遂教唆，实际就是在共同犯罪中教唆犯构成了未遂犯。对于未遂犯的处罚原则，在世界各国和地区刑法立法及理论中，主要有三种立法例和主张：（1）必减主义。即对未遂犯应当比照既遂犯减轻处罚。此主张为奉行客观主义的刑事古典学派所倡导。意大利、巴西等国刑法采此立法例。（2）得减主义。即对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，也可以与既遂犯同罚。此主张为我国及日本学者所倡导。我国及日本刑法采此立法例。（3）不减主义（同等主义），即对未遂犯应与既遂犯处以同等刑罚。此主张为奉行主观主义的刑事社会学派所倡导。保加利亚等国刑法采此立法例。

    （二）教唆未遂的概念、特征及处罚原则

    教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。其特征如下：1.教唆者故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须有教唆他人犯罪的故意，在客观上必须有教唆他人犯罪的行为，二者缺一不可。

    2.被教唆者没有犯被教唆之罪。所谓“被教唆者没有犯被教唆的罪”，是指以下几种情况：（1）被教唆者拒绝了教唆者的教唆；（2）被教唆者虽然当时接受了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动；（3）被教唆者当时允诺实施教唆者所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪；（4）教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施所教唆罪的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系。（注：参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第221页。）

    在教唆未遂中，虽然教唆者的犯罪意图未能通过被教唆者的犯罪行为得以实现，但并不能因此排除教唆行为的罪责。世界各国和地区刑法对其规定的处罚原则不尽相同，主要分为以下几种：（1）必按犯罪的未遂处罚。如1932年《波兰刑法典》第29条第2款规定：“犯罪未实行时，教唆犯与从犯，负未遂罪责任，但法院得特别减轻或免除其刑。”（2）必按阴谋犯或预备犯处罚。如韩国现行刑法典第31条第2、3项规定：“被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋犯或者预备犯相应处罚。”“被教唆者未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚亦同前项。”（3）在分则中单独规定法定刑。如日本曾在《刑法修改临时案》第340条规定了独立教唆犯，（注：此独立教唆犯，是指教唆者在实施教唆行为的当时，犯罪对象还不存在，只是预想到其存在，只有在这种犯罪对象出现以后，被教唆者才能去实施被教唆的犯罪行为，现日本刑法已将其取消。参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第54～55页。）对之处10以下有期徒刑。（4）得从轻或者减轻处罚。如我国新《刑法》第29条第2款的规定即是如此。（5）必减轻或者免除处罚。如罗马尼亚现行刑法典第29条第1款规定：“被教唆人未实施被教唆之罪及中止犯罪或自动阻止犯罪结果的发生的，教唆行为在所教唆之罪的最低法定刑与刑罚的最低限度之间处刑。法律规定有死刑的，处2年至10年监禁。”第2款规定：“如被教唆之罪的法定刑为2年或低于2年监禁，除犯罪分子用以中止犯罪的行为构成另一犯罪时，前款所列行为不受刑罚处罚。”

    三、未遂教唆与教唆未遂之区别

    未遂教唆与教唆未遂虽然都是我国新《刑法》第29条规定的教唆犯中所包含的内容，但二者却存在本质区别。这种区别主要表现在以下几个方面：1.二者所属范畴和性质根本不同。未遂教唆存在于共同教唆犯中，因此，未遂教唆中的教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，未遂教唆本身则是此共犯关系中的一种未完成形态，除此之外，还存在预备教唆、中止教唆两种未完成形态；而教唆未遂，只是一种单独的犯罪，它虽然也包含不同的未完成形态，但这里仅指这一单独犯罪本身。因此，不应将共犯中的一种形态与另一种单独犯罪混为一谈。

    2.二者的构成特征不尽相同。二者虽然都要求教唆犯在主观上具有教唆的故意，在客观上具有教唆的行为，但是，未遂教唆的成立还要求教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间具有因果关系；而教唆未遂则仅要求被教唆者没有犯被教唆之罪。

    3.二者本身所具有的属性不同。未遂教唆因存在于共同教唆犯中，因此，它的存在必然要求以被教唆者犯了被教唆之罪为条件，它本身的属性一般也要由被教唆者的属性所决定，因此，它具有从属性。而教唆未遂中的教唆犯，由其特征所决定，其犯罪性与刑罚性都不依附于被教唆者而存在，因此，它仅具有独立性。

    4.二者在定罪量刑上不同。在定罪上，未遂教唆是按被教唆者的犯罪性质定罪；而教唆未遂要按教唆者所教唆之罪定罪。在量刑上，二者也不相同（见前述相关内容）。

    四、我国新《刑法》中未遂教唆与教唆未遂的完善

    我国新《刑法》在教唆犯的规定上尚存在一些缺陷，亟待加以完善。这些缺陷主要表现在如下几个方面：1.存在立法上的逻辑矛盾以及理论上的认识混乱。新《刑法》第29条第1款首先规定教唆犯是共犯人的一种，而在第2款又规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，……”，这说明，该款规定的教唆犯不是共犯人的一种，而是一种独立的犯罪。作为我国重要部门法之一的《刑法》，在总则第二章“犯罪”第三节“共同犯罪”标题下，在同一条不同两款，在无任何区别的情况下，对性质不同的两类犯罪却使用同一的概念即“教唆犯”。这种前款肯定教唆犯是共犯人的一种，而后款又予以否定的立法体例，不仅有失刑法典的科学性与严肃性，还导致了刑法理论上认识的混乱。在我国刑法学界，有人认为，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意教唆他人产生犯罪意图并进而实施犯罪。教唆犯进行教唆本身就是犯罪行为，因此，教唆者同被教唆者之间既有共同故意，又视为有共同行为，因而构成共同犯罪。但同时又认为，教唆犯的成立，并不要求被教唆者非得实施被教唆的罪不可，教唆行为只要能够并事实上引起被教唆者实行犯罪的决意，就构成了犯罪，而被教唆者没有犯被教唆之罪，当然就构不成共同犯罪。（注：参见林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第139页。）上述认识，在首先肯定教唆犯是共犯人的前提下，又认为如果被教唆者没有犯被教唆之罪，就不构成共同犯罪。这种认识本身就难以自圆其说。

    2.在总则中规定教唆未遂破坏了刑法体系的结构。我们知道，刑法体系是指刑法的组成和结构。现在世界上大多数国家和地区的刑法典均分为总则和分则两部分，总则规定的是刑法的一般原理、原则，分则规定的是具体的犯罪及其法定刑。我国刑法典也不应该例外。将共同教唆犯在总则中加以规定是科学的。这主要是从立法技术上考虑的。具体来说，每一种故意犯罪都有成立共同教唆犯的可能，如果对此在分则中逐一规定，势必使刑法条文繁琐，出现不必要的重复，也不便于司法实际部门操作。这种立法结构正是刑法进步的结果，有其历史必然性。与此相适应，教唆未遂因为是一处独立存在的具体犯罪，理应规定在刑法分则中。正与此相反，我国刑法典唯独将作为独立犯罪的教唆未遂在总则加以规定。这种立法模式使得整个刑法体系不伦不类，有损刑法典的严肃性和结构的合理性。

    3.我国刑法理论上将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这种情况称之为“教唆未遂”，似有不妥之处。因为，资产阶级刑法学者坚持这种提法，是以其刑法对教唆未遂以未遂犯论处的规定为基础的。换言之，我们采用“教唆未遂”这种提法缺乏立法上的依据。不仅如此，教唆未遂是与被教唆者是否实施了被教唆的犯罪行为相联系而形成的一个概念。因此，它总是带有一定的共同犯罪中的教唆犯的痕迹，这种提法就导致了上述所论及的将犯罪形态与独立犯罪混为一谈的现象。无怪乎在刑法学的教学中，许多学生对于“教唆未遂”与“未遂教唆”感到难以辨别，这不能说是毫无理由的。

    鉴于上述认识，笔者认为，在被教唆者没有犯被教唆的罪这种特殊情况下，教唆犯罪已在事实上成为一种独立的犯罪现象，为了便于掌握这种教唆犯罪的特点，我们不仅应摆脱所谓“教唆未遂”的提法，而且还应把它作为具体犯罪从现行刑法典总则中移置于分则中。对此，我们可借鉴上述日本刑法立法上的经验，将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，称为“独立教唆罪”，在刑法分则中作为一具体罪名，并规定相应的法定刑，同时将其置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“妨害公共秩序罪”之下，（注：有学者认为，教唆犯罪有逐步走向独立犯罪的趋势。参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第2页。）这不仅可克服上述立法及理论上存在的缺陷，也符合我国新《刑法》将特定教唆犯罪在分则加以规定的立法体例。（注：这种特定教唆犯罪在我国新《刑法》分则中有具体规定，如新《刑法》第105条规定的煽动颠覆国家政权罪、第373条规定的煽动军人逃离部队罪等。）

    笔者认为，完善后的教唆犯罪，应在总则和分则中作如下具体规定：总则条文

    第××条教唆他人犯罪，并且被教唆者实施了教唆者教唆之罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

    教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

    分则条文

    第××条教唆他人犯罪后，被教唆者没有犯被教唆之罪的，是独立教唆罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

    本法另有规定的，依照规定。

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