论定罪情节与情节犯

发布日期：2003-12-31 文章来源：互联网

    时间：2003-11-12 22：36：00 来源：华东政法学院学报作者：金泽刚阅读1100次

    一、定罪情节的概念和分类

    理解什么是定罪情节，首先应当明确刑法中的情节的含义。

    “情节”一词由“情”和“节”二字组成。情是指事物存在的空间位置；节是指事物的时间发展环节。故情节的汉语含义是指事物存在、发展和变化的情状与环节，是一个含义十分广泛的概念。而刑法是规定犯罪和刑罚的法律，故刑法中的情节就是影响犯罪和刑罚存在、发展和变化诸方面的情状和环节，是刑事案件中与定罪、量刑和刑罚执行制度有关的一切事实情况。作为刑法意义的情节，总是相对于刑法规范而言的，是符合或者违反某个规范要素的案件事实。可以说，情节是据以定罪、量刑和决定刑罚是否实际执行或全部执行的事实根据。正是因此，刑法中的情节可以分为定罪情节、量刑情节和行刑情节。只不过情节与定罪量刑的关系更加密切，刑法学研究的通常是定罪情节和量刑情节。那种认为情节只是关系量刑问题的观点是较片面的，它是对情节的意义的误解，也是对定罪问题的忽视。

    这样，鉴于定罪是指认定某种行为认为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动，笔者把定罪情节定义为：司法机关据以认定某种行为充足犯罪构成四个方面诸要件内容，而为该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况。正如有的论著指出：“定罪情节是指客观存在于犯罪中的，对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节。定罪情节必须是客观的，并证明是属实的。其内容包括一切对犯罪成立有决定意义的，能反映犯罪的社会危害性及其犯罪人的主观恶性的客观要素。……可见，定罪情节与犯罪构成要件的要求是基本一致的。”（注：参见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科技文献出版社1993年版，第42—43页。）

    我们应当把犯罪构成这一犯罪的法律模式和标准与充足犯罪构成的事实区分开来，也要把充足犯罪构成的事实与定罪情节加以区别。在犯罪构成事实中，有的是充足构成要件事实以外剩余的构成事实，已不为定罪所需要，遂转化为量刑情节。简而言之，定罪情节就是对犯罪构成有决定意义的情节，脱离犯罪构成就谈不上定罪情节。有的观点一方面认为，定罪情节是犯罪构成四要件以外的东西，另一方面，又把定罪情节说成对犯罪的成立具有决定性影响。（注：参见王世科：《定罪情节初探》，载《人民检察》1996年第11期。）这本身是自相矛盾的。

    根据刑法条文的表述方式，定罪情节可作以下分类：1、确定性定罪情节，它是指刑法条文对符合或违反刑法规范的事实情况，明叙其具体内容和表现形式的定罪情节。例如刑法分则对犯罪行为的表述一般是明叙其具体内容和形式，故此类事实情况就是确定性定罪情节。又如刑法第336条规定的非法行医罪，该条对犯罪主体规定为“未取得医生执业资格的人”，符合此规范的事实情况就是确定性定罪情节。

    2、隐含性定罪情节，它是指刑法条文在表述符合或违反刑法规范的事实情况时，将有关情节隐含在其他类型的情节之中，其具体内容和形式要根据其他情节的含义和条款的上下文进行推定。例如，刑法条文对有些犯罪构成要件的内容通常是采取隐含的方式表述的，不能认为只有刑法条文明载的内容才是该规范要素所指的情节。比如刑法规定的抢劫罪就并未规定抢劫行为是当场实施，但它显然隐含了“当场实施”这一情节。刑法第336条规定的非法行医罪，其犯罪对象在刑法条文中没有表述，但可以通过其他的规范要素推定出是伤病的自然人，那么，符合“伤病的自然人”这一规范的事实情况就是隐含性定罪情节。

    3、概括性定罪情节，它是指刑法条文明确地使用笼统概括性语言，表述符合或违反某种刑法规范的事实情况。是否具有这样的事实情况，授权司法机关根据具体案情酌情评价与选择。这类情节所指的事实情况在刑法规范中的表述主要是：情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣以及情节较轻，等等。例如，同样是刑法第336条规定的非法行医罪，该条要求非法行医还必须达到“情节严重”，才能成立本罪（基本罪）。犯罪行为符合哪些事实条件属于“情节严重”，有待司法机关根据具体案情酌情评价和选择，但必须是其他犯罪构成事实以外的事实条件，不得与前两类定罪情节重复评价。另外，根据这类定罪情节对于犯罪构成的功能，还可以把它进一步划分为：基本罪的概括性定罪情节、加重罪的概括性定罪情节和减轻罪的概括性定罪情节。这与犯罪构成类型的纵向层次（包括基本罪的犯罪构成和派生罪的犯罪构成）是一致的。（注：参见赵廷光：《论犯罪构成与罪名确定》，载《法学》1999年第5期。）例如，刑法第326条规定的倒卖文物罪的犯罪构成，包括基本罪的犯罪构成类型和加重罪的犯罪构成类型，符合“情节严重”的事实情况，是该罪基本罪的概括性定罪情节；符合“情节特别严重”的事实情况，则是该罪加重罪的概括性定罪情节。刑法第110条规定的间谍罪包括基本罪犯罪构成类型和减轻罪犯罪构成类型，符合“情节较轻”的事实情况，是该罪减轻罪的概括性定罪情节。根据基本罪犯罪构成和派生罪犯罪构成的关系，这些加重罪和减轻罪的其他定罪情节与它们的基本罪的定罪情节是相同的。

    二、概括性定罪情节与犯罪构成要件的关系

    关于概括性定罪情节是否是犯罪构成的一个要件，学者们有较大争议。下面笔者列举有些有代表性的观点阐述这一问题。

    A观点：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”（注：参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。）还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。（注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页。）笔者认为，概括性定罪情节不是脱离四要件之外的第五要件，但它决不同于决定刑罚量的大小的量刑情节。既然承认它是定罪情节，就意味着缺少情节要素，犯罪就不能成立。法律将它与其他要件并列表述，也说明了即使其他要件都已具备，缺少情节要求仍然不能成立犯罪。对规定这类情节的犯罪而言，评价其他要件要求的犯罪事实后剩余的犯罪事实，如果不影响行为人的社会危害性和人身危险性，或者这种影响达不到情节要求的程度，就不能构成犯罪。情节要素决定犯罪能否成立，证明它不仅对于犯罪构成起量的作用，而且还起着质的作用。只有当它所起的量的作用积累到一定程度发生质变时，犯罪才能成立。因此，概括性定罪情节虽然与其他犯罪要件密切相关，但只是相关不是重合，情节要件是评价其他要件之后剩余的综合，是这类犯罪犯罪构成的具体要件之一。这正是这类犯罪不同于其他犯罪的最显著特点。

    B观点：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。（注：参见高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页。）笔者在上文已经论及这类情节因素虽然总是与犯罪构成四个方面要件中的一个或几个有关，但它毕竟不同于四个构成要件本身。可以说，这类犯罪的情节要件是对犯罪构成的弥补与填充。其原因正如有的学者所言，“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成某一方面的具体内容使之达到这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值。”（注：参见张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《中国政法学院学报》1995年第1期。）

    C观点：对以上观点提出商榷，其理由是，“情节严重”等规定是用来描述犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化的。由于要素、结构、性能都是不定的可变因素，其中任何一个因素的变化都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变化是难以在法律上作出明确具体规定的，只能用“情节严重”之类的模糊的表述加以概括。故“情节严重”等内容都属于犯罪构成的自身的变化。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第195-196页。）笔者认为，由于犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化并非情节犯独有的特征，根据该观点并不能回答情节犯中的情节与犯罪构成是何种关系。所以，这种观点提出商榷的理由也不够充分。

    D观点：认为我国（1979）刑法“为避免繁琐，片面追求简明，其结果却是简而不明。例如，我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词，其内涵与外延都极其含糊”，“至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。”该观点同时认为，1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则，而且追求明确性，使刑法具有可操作性，这是一个历史性的进步。”（注：参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第103-104页。）对此，又有学者提出了反驳意见，具体理由是：（1）法律使用模糊概念是任何立法都不可避免的，而且模糊性不等于含混性和不可知性；（2）情节要件虽然具有抽象性，但相对抽象不等于粗疏性，还可以避免因过于具体引起漏洞；（3）任何法律都需要司法人员理解；（4）我国惩办与宽大相结合的刑事政策也要求对有些犯罪规定情节要件。（注：参见张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《中国政法学院学报》1995年第1期。）这些理由是有一定道理的。的确，立法上追求简明，与正确理解和适用法律总是存在矛盾的，在难以规定得更加具体明确的情况下，维持刑法的简短价值是合理的选择。事实上，1997年刑法反而大量增加了情节严重或情节恶劣之类的规定，这仍然是立法者的慎重选择，而不是立法之疏漏。

    还有观点认为，情节严重和情节恶劣的内容具有不确定性、伸缩性大以及标准难以把握的一面，法律没有明确规定这类犯罪的构成标准和条件，容易导致混淆罪与非罪的界限，甚至有违背刑法之谦抑原则和忽视刑法的保障机能之嫌。⑥（注：参见史卫忠著博士论文：《行为犯研究》，武汉大学法学院1997年印，第110-111页。）笔者认为，刑法规范总是受到一定时期社会物质关系的制约，当一定时期的生产关系具有不稳定性时，刑法规定的明确性就受到影响。而刑法把某种危害行为规定为犯罪主要取决于立法者对行为的社会危害性程度的认识，当特定时期某种危害行为的社会危害性程度伸缩性较大时，不把这种行为纳入犯罪的范围就势必放纵犯罪。于是，在明确主要构成要件之后，再规定出具有概括性的情节要件，就成为趋利避害之后相对合理的选择。至于说司法者不能正确把握情节要件，混淆罪与非罪，则是解释法律或适用法律的问题。这同对其它法律的解释和运用并无质的区别，关键是如何客观的、合乎时代的解释好法律并运用好法律。正如有的英美学者所言，“在一定程度上，所有的规则都是‘空空荡荡’的”，“刑法指令并非绝对，它们受制于广泛的例外。”（注：参见Leo Kartz，Bad Acts and Guilty Minds，University Press of Chicago，1987，P.93，P.98）我们在讲求刑法的谦抑原则和保障机能时，不应以迁就犯罪甚至放纵犯罪为代价。当然，以那些已经成熟并行之有效的司法解释（规定了具体的情节内容）取代抽象的情节要件，这在刑法的修改与完善过程中已经得到体现，但也只能是尽力而为之了。

    总之，笔者认为，概括性定罪情节是刑法规范对该种犯罪某一方面或某几个方面的犯罪事实的高度概括和科学抽象，至于其具体内容，必须根据现实案情，结合已经明确的其他犯罪构成要件，才能加以确定，表明情节的主客观事实情况不再包含已经明确的充实其他犯罪构成要件的事实。而且，情节要素一经认定，其主客观性质也将显现出来，使它最终还是可以归结于犯罪构成的四个方面要件之中。那种把概括性定罪情节排除在犯罪构成要件体系之外的观点，要么与犯罪构成理论相矛盾，要么把这些情节当作量刑要素，这都是值得商榷的。

    三、我国刑法规定的情节犯的类型和模式

    既然概括性定罪情节属于犯罪构成的要件，我们就可以把这类由概括性定罪情节所决定的犯罪类型称为情节犯。可见，情节犯与其他类型的犯罪的主要区别就在于其犯罪构成要件体系中必须有一个概括性定罪情节。

    根据我国刑法分则对情节犯的情节要件的要求不同，可以把1997刑法规定的情节犯作以下分类：第一，以情节严重为构成要件。如第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，第190条规定的逃汇罪，第213条规定的假冒注册商标罪，第216条规定的假冒专利罪，第222条规定的虚假广告罪，第223条规定的串通投标罪，第225条规定的非法经营罪，第226条规定的强迫交易罪，第227条第2款规定的倒卖车票、船票罪，第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，第229条规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪，还有后面的第243条、第244条、第246条、第248条、第249条、第251条、第252条、第256条、第281条、第291条、第307条、第311条、第313条、第314条、第315条、第322条、第324条、第326条、第329条、第336条、第340条、第341条、第345条、第364条、第373条、第374条、第375条、第376条、第379条、第380条、第381条、第387条、第392条、第393条、第398条、第399条、第402条、第410条、第411条、第414条、第418条、第432条、第435条、第442条等都是规定的这类情节犯，涉及约60个罪名，占情节犯的绝大多数。

    第二，以情节恶劣为构成要件。这类情节犯主要有：第255条规定的打击报复会计、统计人员罪，第260条规定的虐待罪，第261条规定的遗弃罪，第444条规定的遗弃伤病军人罪以及第448条规定的虐待俘虏罪等。这类情节犯一般是以特定自然人的人身为侵害对象，以危害他人生命健康的动机、手段、方式、程度等为情节要件的主要内容。此外，第293条规定的寻衅滋事罪，当危害行为是“随意殴打他人”或“追逐、拦截、辱骂他人”时，也须具备“情节恶劣”要件。

    第三，以例示形式列举主要情节要件的情节犯。这又有几种情况：A.情节要件为“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，如第158条规定的虚报注册资本罪，第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪，第160条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪；B.情节要件为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，如第217条规定的侵犯著作权罪就如此；C.情节要件为“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”，如第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪。这类情节犯都规定在刑法分则中的破坏社会主义市场经济秩序罪一章，情节要件以造成国家、集体或个人的经济损失为主要内容。此外，笔者认为，我国刑法规定的贪污罪和受贿罪也可看成这类情节犯，因为法律规定它们的犯罪构成虽然以犯罪数额为主要标准，但不是唯一标准。因为个人贪污、受贿数额虽不满5千元但“情节较重的”，仍应予以刑事处罚。所以，这几种犯罪实际上是以犯罪数额为情节要件的主要内容的情节犯。而且，从预防和打击这些犯罪来看，把它们当情节犯看待也是大有必要的。有的论著指出，贪污贿赂罪“客观方面表现为侵害国家廉政建设制度情节严重的行为”，（注：参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学（下）》，中国法制出版社1999年版，第1119页。）这也是说贪污以上罪是情节犯。

    但以上所列情节犯都是具有基本罪的概括性定罪情节的情节犯，可称为基本情节犯。与以上情节犯相对应的还有由加重罪的概括性定罪情节所决定的情节犯即情节加重犯，和由减轻罪的概括性定罪情节所决定的情节犯即情节减轻犯，它们也当属于情节犯的范畴，统称为派生的情节犯。

    1.情节加重犯。它是指行为人实施基本罪的危害行为，构成基本罪，同时其犯罪行为还符合加重的情节要件，刑法对此规定了比基本罪更重法定刑的派生的重罪。例如刑法第109条规定的叛逃罪，其基本罪构成要件包括：侵害的客体为国家安全；客观方面的要件是在履行公务期间，擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃；主体为国家工作人员、主观方面为故意。如果行为人的犯罪事实又属于“情节严重的”，就应构成情节加重罪。我国刑法许多条文都规定了这种加重罪。它们主要有：第125条至128条、第170条、第174条、第177条、第180条、第181条第2款、第191条、第202条、第213条、第225条、第228条、第248条、第249条、第273条、第279条、第280条、第282条、第295条、第300条第1款、第305条、第306条、第308条、第319条、第320条、第324条、第326条、第341条、第349条第1款、第353条第1款、第355条第1款、第358条第1款第（一）项、第359条第1款、第363条至第366条、第370条第1款、第372条、第375条第1款、第378条、第390条、第398条（限于故意泄露国家秘密罪）、第399条、第400条第1款、第401条、第411条、第415条、第417条、第423条、第427条、第430条、第431条、第432条（限于故意泄露军事秘密罪）、第433条、第438条、第439条、第442条、第446条、第447条，等等。

    2.情节减轻犯。同样地，决定情节减轻犯的特别犯罪事实是犯罪的情节要件。行为人实施基本罪的犯罪行为，构成基本罪，当犯罪行为又符合特定的情节要件，刑法对此规定比基本罪较轻法定刑的，就是情节减轻罪。刑法第110条、第112条、第232条、第395条第2款等规定的犯罪，都包含这类情节减轻犯。显然，它们只占派生的情节犯中的极少数。

    对以上全部情节犯加以总述，可以发现我国刑法规定的情节犯呈现以下类型和模式：第一，单一犯罪构成的情节犯，如刑法第190条规定的逃汇罪。这种情节犯可称为单纯的情节犯。

    第二，基本罪为情节犯，即基本情节犯；其派生的重罪为情节加重犯，如刑法第213条规定的假冒注册商标罪。

    第三，基本罪为情节犯，即基本情节犯；但其派生罪不属于情节犯，如第336条规定的非法行医罪和非法时行节育手术罪。这两罪的派生罪都是结果加重犯。

    第四，基本罪不是情节犯，但其派生罪为情节加重犯。如刑法第125至128条规定的个罪都属这种情况。

    第五，基本罪不是情节犯，但其派生罪为情节减轻犯。上述情节减轻犯都属于这种情况。如刑法第112条规定的资敌罪就是如此。

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