等价刑的理性反思

发布日期：2003-12-31 文章来源：互联网

    随着历史由中世纪步入近代，刑罚自启蒙时期开始接受理性的检验、抨击与改造，终于告别重刑威慑主义时代而跨入初步合乎理性的等价时代。等价时代以刑罪等价为刑罚的基本理性，其发端于以1791年至1810年法国刑法典的颁布为标志的刑法近代化改革，终结于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革。本文立足于刑理，（注：本文所称的刑理，系指笔者所提出的统一化刑罚理性。详见邱兴隆《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社，1998年版。）对刑罚进化史上的这一形态予以全面反思。

    一、等价刑的表征

    等价时代以追求刑与罪的价值的抽象对等为主旨，整个刑罚体制具有浓厚的等价色彩，从而在制刑、动刑、配刑与行刑诸方面均显示出其固有的特点。

    （一）制刑的表征

    等价时代的刑罚，与威慑刑的最明显的区别，是严格实行制刑与配刑分离制。在这里，作为制刑之结果、配刑之前提的是规定于刑法总则之中的刑罚体系，作为立法上配刑之结果与司法上配刑即量刑之前提的是规定于刑法分则之中的具体犯罪的法定型。这是等价时代世界各国刑罚体制的共同特点，也是各国刑法所认同的普遍规则。因此，刑罚的创制作为一个单独的刑事活动环节受到重视，其已不再是配型的简单的附庸，而是作为配型的前提与基础而对配刑具有绝对的制约作用。

    等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点首先在于其轻缓化，具体表现为废除肢体刑、肉刑等酷刑，削减与限制死刑。

    肢体刑与肉刑曾因野蛮与残忍而受到威慑时代的青睐，然而，在作为等价刑之源头的近代刑法改革运动中，其首当其冲地受到唾弃，从绝大多数国家（注：少数国家尤其是伊斯兰国家，基于宗教与传统方面的原因，一直保留肢体刑与肉刑。）的近代刑罚体系中消失。在西方，被视为近代刑法之缘起的1791年法国刑法典草案，率先彻底废除了肢体刑与肉刑，至1810年制定的拿破仑刑法典，更将此类酷刑拒之于刑罚体系之外。由于拿破仑刑法典奠基于当时特定的社会背景而直接适用于比利时、荷兰等国，西班牙、葡萄牙等国视之为制订刑法的蓝本，因此，有关诸国也相继废除了肢体刑与肉刑。在德国，肢体刑与肉刑在1871年的刑法中不复存在。在英国，经19世纪中期的刑法改革，除鞭笞外，其他肢体刑与肉刑也成了历史陈迹。在中国，肢体刑与肉刑也随1911年《大清新刑律》的制定而得以在法律上彻底废除。因此，排斥肢体刑与肉刑，是等价时代制刑的明显特征之一。

    等价刑在制刑上的第二个明显特征是削减死刑的严厉性。在等价时代，作为最严厉的刑罚的死刑被提上了予以废除的议事日程。虽然死刑因具有与杀人罪的天然等性而并未被多数国家立即废除，（注：此间有少数国家与地区废除死刑。详见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社，1995年版，第73～74页。）但其严厉性已明显地削减，威慑时代的残酷多样的加重死刑被相继废除，取而代之的是单一化的普通死刑。在法国，随着1789年刑法典的问世，原有的车裂、绞首与焚刑等死刑被彻底废除，仅保留了斩首一种，至1832年废除对杀害尊亲属的死刑犯先行斩右手的规定为止，已不再存在任何加重死刑。在英国，以1820年废除对叛国罪的肢解刑为契机，废除了所有折磨性死刑，而代之以简单死刑，即绞刑。在德国，1871年刑法典也只保留了斩首，而废除了所有其他严酷的死刑。在中国，1905年正式废除了凌迟、枭首、戮尸之类的加重死刑，而只保留了绞刑与例外情况下的斩刑。（注：参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社，1995年版，第46页。）

    等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的特点是以自由刑为中心刑。肢体刑与肉刑的废除、死刑的削减，导致了以死刑与体刑为中心的威慑刑体系的土崩瓦解。这一特点，在被奉为等价时代刑事立法之典范的1810年法国刑法典即拿破仑刑法典所确定的刑罚体系中体现得十分明显。该法典以四种剥夺自由的刑罚组成轻重相济的自由刑序列，使之在刑罚体系中居于核心地位。这四种自由刑由重到轻的次序是：无期或有期苦役；单独禁锢；监禁或拘留；拘押。随着该法典相继被其他国家所适用或仿效，自由刑作为刑罚体系的核心，成为等价时代世界性的趋势。如，日本1873年以《修正刑律》确立了徒刑与惩役在刑罚体系中的中心地位。中国1911年颁布的《大清新刑律》也规定了拘役、有期徒刑与无期徒刑为内容的自由刑。

    等价刑通过刑罚体系所显示的制刑的第四个特点是确立了附加刑体系。自1810年法国刑法典开始，近代刑罚体系即一分为二，不但有以自由刑为中心的主刑体系，而且还设有由财产刑与资格刑组成的附加刑体系。1810年拿破仑刑法典在主刑之外，规定了以全部没收与部分没收为内容的没收财产刑、以剥夺公权为内容的资格刑，从而确立了与主刑并存的附加刑体系。1871年施行的德国刑法中，也有类似规定。中国《大清新刑律》将褫夺公权与没收作为附加刑。

    （二）动刑的表征

    等价刑在动刑问题上也有着其鲜明的特点，具体表现为依法定罪与依法动刑。

    就依法定罪而言，等价时代的刑法不但确立了法无明文规定不为罪的依法定罪原则，而且由威慑时代的主观责任制转向了主客观相统一的法律责任制。其中，依法定罪原则是使作为动刑之前提的定罪合乎法律规定的一般性保障规定，而法律责任制则是这一一般性规定的具体化，构成使定罪合法化的具体保障。

    依法定罪原则以“法无明文规定不为罪”的术语出现在刑法中，构成刑法近代化亦即刑法进入等价时代的首要标志。这一原则由1791年《法国刑法典》草案所率先贯彻，并为1810年拿破仑刑法所明文规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”（第四条）。此后，各国刑法乃至宪法相继仿效，均作出了类似的原则性规定。如1870年德国刑法典第2条、意大利宪法第25条第2款均明文认可了这一原则。在中国，1910年颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”

    以主客观相统一为内容的法律责任首先表现为将定罪的范围明文严格限制在刑法分则所具体列举的行为中。自1791年《法国刑法典》草案开始，各国刑法均划分为总则与分则两部分，其中，分则列举了各种构成犯罪的具体行为，按照依法定罪的要求，只有所实施的行为在刑法分则所列之中，才有可能进入刑法的评价而被定罪，也才可能承担责任。因此，刑法分则所列定罪范围是法律责任制的具体体现。

    等价时代的刑法既在刑法总则中将不体现人的主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有趋恶的自由意志能力的精神病人或未成年人不作为犯罪人，又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意或过失实施的情况下才能成立。这是法律上对主观责任的认可。而另一方面，此间的刑法既在总则中规定只有在有预备或实行行为的情况下才承担责任，又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在以特定的行为方式、侵害特定的权益、或造成特定的损害的情况下才能成立。这又是对客观责任的认可。由于刑法条文总是将诸如此类的表明主观责任的因素与体现客观责任的因素予以同时规定，使之成为法定的构成犯罪的必备的主、客观要件，因此，法律责任实现了主客观责任的统一。只有对既具有法定主观要件又具有法定客观要件的行为才予以定罪，对只具有主观要件不具有客观要件的情况或只具有客观要件不具有主观要件的行为不予定罪，这是等价时代作为动刑之前提的定罪不同于作为报复刑之发动前提的客观归罪与作为威慑刑之发动前提的主观归罪的明显特征。

    就依法动刑而言，等价时代的刑法中不但规定了“法无明文规定不处罚”的动刑原则，而且严格规定了动刑的条件与范围。

    “法无明文规定不处罚”，与“法无明文规定不为罪”一样，是等价时代所确立的罪刑法定原则的重要内容。其同样自1789年法国《人权宣言》开始，为绝大多数国家刑法乃至宪法所明文确认。如：法国《人权宣言》第八条规定“除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚”。1791年美国宪法修正案第五条也宣布，“未经正当法律手续不得剥夺人的生命、自由或财产”。

    依法动刑原则的确立，使动刑的范围被严格限制在法律规定的范围之内，从而排除了动用法外刑的可能性。因为法外刑是不为法律所确认的刑罚，对其动用便是对法律的僭越，因而违背依法动刑的原则。

    不仅如此，等价时代的刑法还具体规定了动刑的条件，从而使不符合法定动刑条件的人被绝对排除在动刑的对象之外。具体表现在如下两方面：其一，从立法的角度将不具有意志能力的人排除在刑事义务主体之外。如前所述，等价时代的刑法规定对精神病人与年幼无知者的行为不得定罪。这实际上是不赋予此类不具有自由意志能力的人以刑事义务，即不要求其不实施刑法所禁止的行为，使之在刑法只作为刑事权利主体而不作为刑事义务主体而存在，从义务主体的角度排除了将此类人作为动刑对象的可能性。

    其二，从立法的角度将无辜者排除在违法行为主体之外。等价时代的刑法规定意外事件、正当防卫与紧急避险等不体现为恶的自由意志的行为不是犯罪，同时规定不违反刑法分则的规定的行为不是犯罪，从而将实施正当行为、不体现为恶的自由意志的行为者排除在违法行为主体之外，因而排除了对此类人发动刑罚的可能性。

    （三）配刑的表征

    等价刑的刑罚的分配上最明显的特征是依法配刑与等价配刑。

    就依法配刑而言，等价时代的刑法实施严格的刑罚二次分配制。自1891年法国刑法典开始，等价时代的刑法确立了相对确定的法定刑制度，从立法的角度实现了刑罚的第一次分配。如：1891年法国刑法典在刑法典在刑法分则中既明文规定了各种罪的总体配刑幅度，又将这一幅度划分为不同等级，从而明确了各个罪的量刑范围。这种相对确定的法定型的确立，从立法的角度严格限制了配刑的范围，排除了法外配刑的可能性，从而保障了刑罚的第二次分配即司法上的量刑严格依法进行。

    就等价配刑而言，等价时代的刑法以犯罪的害恶性严重程度为基准，决定所分配的刑罚的性质与轻重，实现了刑与罪的价值对等。而这正是等价刑之所以被称为等价刑的重要原因所在。其具体表现如下：

    其一，刑罪相称被规定为刑法原则。在关于1791年法国刑法典草案的说明中，议员列彼列吉耶明确提出，“罪刑应当相称”，“刑罚的性质应该与犯罪的性质相适应”。这一主张为1791年法国刑法典草案所采纳。自此，近代各国刑法乃至宪法纷纷将刑罚相称作为一条基本原则予以贯彻或确认。如：1793年法国人权宣言第15条规定：“刑罚应该与犯法行为相适应”。

    其二，死刑的分配范围受到严格限制。在以自由刑为中心的刑罚体系中，死刑是作为例外的极刑而存在。与此相适应，严格限制分配死刑的罪名，成为等价刑在配刑上的明显特征。对死刑分配范围限制的具体表现是，只有所侵害权益的价值不低于作为死刑剥夺内容的生命价值的种罪才可分配死刑，所剥夺的权益价值低于生命价值的种罪不得分配死刑。如：1810年《法国刑法典》所规定的36个死刑罪名主要是危害国家安全罪、危害他人生命的犯罪。1832年修改刑法，又将死刑压缩到11种。1837年开始步入近代化的英国刑法，将死刑限制分配于叛国、杀人、强奸、兽奸、鸡奸、入室盗窃、暴力行为和纵火杀人等几种犯罪，而至1861年，死刑的分配范围被进一步严格限制于谋杀、叛国与海盗三种犯罪。（注：胡云腾博士在《死刑通论》（中国政法大学出版社，1995年版）中对近代各国死刑分配的范围、特点作了详尽评述。详见该书第64—74页。）

    其三，法定刑的轻重与犯罪所侵犯的权益的价值对称。死刑的等价分配排除了其被不等价地分配于侵害的权益价值低于生命价值的犯罪的可能性。而自由刑作为中心刑具有作为抽象的价值标准的特性。这便使以所侵犯的权益的价值为基准对等地确定法定型的轻重成为可能。正是如此，所分配的法定型的轻重与犯罪所侵犯的权益的价值相对称，是等价刑的分配的又一特点。如：1810年法国刑法典将犯罪分为重罪与轻罪两大类，对前者规定了死刑、重惩役、轻惩役与流放等重刑，而对后者只规定了罚金等轻刑。而同属重罪的不同种罪在法定刑幅度上又轻重不一。同样，1871年德国刑法典也将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪三类，并按其所侵害的权益的价值大小分别规定了5年以上禁狱禁锢或死刑，5年以下禁狱禁锢或150马克以上之罚金以及拘役或150马克以下的罚金等不同轻重的法定刑。

    第四，规定例外情节以调节法定刑的轻重。为使同一种罪中的不同个罪的处刑能与其严重性程度相对称，等价时代的刑法确立了一系列例外情节，以调节法定刑的轻重。如：1810年法国刑法典规定了对未成年人犯罪应予减轻处刑的具体幅度。

    （四）行刑的表征

    等价时代的刑罚在执行上的显著特点是行刑文明化与统一化。

    就文明化而言，等价时代的行刑既不以加重受刑人痛苦为内容，也不再奉行恐怖主义。其最明显的表现便是死刑以给受刑人痛苦小的方式执行，且不再公开执行死刑的场面。如1810年法国刑法典规定，死刑以在断头台斩首的方式执行，且规定“死刑在司法部部长指令开列监狱名单中之一密封处所执行之”，除特定有关人员，其他无关人等不得在场。

    就统一化而言，等价时代的刑罚均以法定的统一方式执行，因而不再因受刑人的身份等而异。如：在法国，路易十四皇帝、路易十六王后玛丽以及革命家罗伯斯庇尔、丹东等并未因有显赫的身份而免上断头台。

    二、等价刑的理论基础

    在思想渊源上，等价刑的兴起是近代启蒙时期崛起的诸种哲学、伦理学、心理学与法学思潮的综合产物。尤其是启蒙思想家们所倡导的自由、平等与博爱观念，更是等价刑体制的三大支柱。

    自由观念的深入人心，提高了人们对自由的价值评价。而这一方面强化了人们对自由的保护意识，促成了刑法由单纯的剥夺机制向剥夺与保障机制同在的转化，构成以“法律没有禁止的便是可以做的”、“法律没有规定剥夺的便是国家保护的”为核心的刑事义务与责任法定化的根本成因；另一方面，自由的价值评断提高到“不自由毋宁死”的程度，直接缩短了生命、身体与自由在观念上的价值差距，提高了对以剥夺自由为内容的自由刑的严厉性即“价格”的评价，缩短了其与死刑、身体刑的价值差距，进而促成了自由刑取代死刑、身体刑在刑罚体系中的中心地位。因此，自由观念是以法律责任与自由刑为鲜明特色的等价刑体制在近代形成的重要思想渊源。

    平等之作为一种理念在近代的出现与作为一种重要的社会价值得到公认与追求，直接促成了“定罪面前人人平等”、“刑罚面前人人平等”的刑法面前人人平等的法制观念，进而产生了对犯罪的评价标准客观化与对刑罚的评价标准公正化的要求，并最终导致了以犯罪的害恶性作为对犯罪的统一评价的客观根据、以刑与罪的价值对等作为刑罚的公正性的评价标准以及对同样的行为同样定罪、实施同样犯罪的人处同样的刑罚、被处同样刑罚的人所受痛苦相同为基本理性的等价刑体制的确立。因此，平等观念构成以刑与罪价值等同为基本内核的等价刑体制的又一思想渊源。

    启蒙思想家们倡导的博爱在近代成为一种众所共识的理念，直接促成了对犯罪评价的淡化与对犯罪人评价的宽容化，进而提出了对作为犯罪之否定评价载体的刑罚人道化与缓和化的要求。这一方面导致了穷法黩刑、不把犯罪人当人的威慑刑体制的土崩瓦解；另一方面又导致了人道、宽和与文明的等价刑体制的勃兴。可以说，没有博爱观念，便不可能有近代刑罚的缓和，更不会有人道性作为刑法原则的确立。因此，博爱观念也是以宽和与人道为理性的等价刑体制的不可忽视的思想渊源之一。（注：正是在这一意义上，以日本刑法学家牧野英—为代表的相当一部分外国刑法学者将近称为刑法的博爱时代。）

    虽然等价刑的兴起与肇始于启蒙时期的自由、平等与博爱观念有着不解之缘，但真正构成等价刑之制度化、法律化与完善化契机的是三权分立学说、立法威慑论与法律报应论的创立，它们成为等价刑深厚的理论基础。

    三权分立学说源于英国哲学家洛克而完善于法国启蒙思想家孟德斯鸠。（注：关于三权分立学说的历史渊源、具体内容，可参见甘雨沛：《比较刑法学大全》，北京大学出版社，1997年版，第789—793页。）根据这一学说，立法权与司法权属不同机构执掌的不同权力，两者互相独立，彼此制约。作为立法权之产物的实定法，一经生效，便构成对司法权的绝对限制，司法者只有法内执法的义务，而无法外司法的权利。近代刑法以法律评价取代对犯罪的习惯评价与道德评价，以法律责任取代犯罪的客观责任与主观责任，以罪刑法定取代罪刑擅断，以作为立法结果的刑法规范制约刑事司法者，避免其基于未经刑法认可的名为理性实为野性的因素违背刑法所认可并体现的理性而定罪用刑。因此，等价刑时代以依法定罪、依法动刑、量刑与行刑为内容的刑事法制原则，只不过是三权分立学说在刑事法制领域的定型化。

    立法威慑论作为等价刑之理论基础，源于功利主义刑罚论者贝卡利亚与边沁，完善于德国刑法学家费尔巴哈。贝卡利亚与边沁都是以预防犯罪为目的功利刑的主张者，而被其作为刑罚之功利根据的预防犯罪又主要是一般预防即威慑。（注：贝卡利亚虽未明确提出刑罚应以一般预防为主要目的，但通观其《论犯罪与刑罚》一书，不难看出其持此主张；边沁则明确提出，“无论如何，刑罚的主要目的都是一般预防”（参见拙著《刑罚学》，群众出版社，1988年版，第39页）。）另一方面，两者均强调刑罚必须是由法律所规定的。（注：贝卡利亚主张：“只有法律才能为犯罪规定刑罚”。“超出法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”（贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第11页（7）。）因此，以立法的形式确定刑罚，以威慑人们，使之不犯罪，是贝卡利亚与边沁的刑罚论的核心。这种立法威慑论被费尔巴哈进一步发扬光大，而真正成为了一种系统的刑罚学说。在费尔巴哈看来，人之所以犯罪，是受了“潜在于违法行为中的快乐”的诱惑与“不能得到快乐时所潜在的痛苦的压迫。”（注：参见拙作《费尔巴哈早期刑法思想剖析》，载《外国法学研究》，1986年第1期。）国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚以必然的因果关系，便是使犯罪中蕴含着一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不得不在心理上对犯罪的利弊得失进行仔细的权衡，并因恐惧受刑之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制“违法的精神动向”，使之“不发展为犯罪行为”。显然，费尔巴哈的这种心理强制说，奠基于刑罚的立法威慑功能之上。正是这种立法威慑论，构成以法律责任与威慑相结合为核心的等价刑体制的指导思想。由于贝卡利里、边沁与费尔巴哈都曾直接参与或间接指导过近代刑事立法，其立法威慑论被之贯彻于有关立法之中，也就顺理成章。

    近代力主法律报应论的是德国古典哲学家黑格尔。黑格尔将其辩证法中的否定之否定规律运用于刑罪关系的考察，提出犯罪是对法律秩序的否定，刑罚是对犯罪的否定，法律秩序经过否定之否定而得到肯定，即自身的回复。因此，刑罚只不过是对犯罪的法律上的回报。在立法上，罪与刑之间的质的联结是一种必然的因果联结，由这一质的联结，必然派生出刑与罪在法律上的量的联结在于价值等同，即正同上于刑罚是对犯罪的否定，刑罚的价值只有或只要与犯罪的价值相当，才足以或便足以构成对犯罪的否定。因此，严格说来，黑格尔的法律报应称为法律等价报应论。虽然黑格尔未象贝卡利亚等一样直接参与近代刑事立法，但作为一代哲学巨匠，其法律等价报应论不可能不对近代刑事立法产生影响。直至1871年才颁布的德国刑法典对刑罚等价性的体现远比先于其颁布的法国刑法典等更彻底，（注：如：1810年《法国刑法典》仍规定对财产犯罪处死刑从而未能完整地体现死刑的等价分配。而1871年《德国刑法典》只规定对谋杀之类致人死亡的犯罪处死刑，则体现了死刑的等价分配。）以及先于德国刑法典形成的有关国家刑法在后来以淡化威慑色彩、增加等价色彩为特点的修正，（注：如：1837年，英国刑法仍有对鸡奸、兽奸、强奸处死刑的不等价性规定，但至1861年，此类罪的死刑被废除。）很难说不是受法律等价报应论影响的结果。因此，法律报应论同样是等价刑的理论基石。

    三、等价刑的认识分析

    等价刑的兴起与持续，从认识论的角度来看，在很大程度上是相对决定论的产物，或者说符合相对决定论的基本原理。

    一方面，定罪量刑以犯罪的害恶性为根据，意味着是对犯罪是行为人的主观意志的产物与体现的观点以及刑罚与法律必须受作为客观存在的犯罪制约的观点的肯定。这是客观决定主观的决定论的体现，标志着在近代，人们已认识到人的主观意志必须受制于外在的客观因素及其内在的规律性。从这一意义上说，等价刑在认识论上是对报复刑赖以产生与存在的客观决定论的一种复归，同时又是对威慑刑赖以产生与存在的主观决定论的否定。

    另一方面，以主客观结合为内容的法律责任的确定，意味着肯定作为法律评价对象的犯罪是犯罪人在趋恶的主观意志驱使下实施的行为，犯罪客观危害的有无与大小均受制于犯罪人的主观意志，是犯罪人主观恶性的体现。这构成对人的自由意志的肯定，同时也肯定了人之不同于动物的理性因而构成对人自身之作为真正意义上的人的理性的揭示与承认。同样，立法威慑之作为刑罚的根据，意味着肯定了作为自由意志产物的犯罪的可控性，即肯定作为客观存在的刑罚可以对人的趋恶意志产生遏制影响。而以立法的方式在犯罪行为前将刑与罪的关系予以确定，本身便是将刑与罪相联系的必然性展现在公众面前，为其作出趋善避恶的自由选择提供充分的前提条件。因此，以法定的刑罚遏制犯罪之作为刑罚的根据被认可，实际上是对作为主观意志体现的刑罚与法律可以能动地遏制作为客观存在的犯罪的肯定，从而构成对人的主观能动性的承认。在这一意义上说，等价刑因肯定人的主观能动性而构成对作为报复刑之认识论基础的机械决定论的否定，并构成对作为威慑刑之认识论基础的主观决定论的肯定。

    正由于等价刑既是对作为客观存在的犯罪之于作为主观意志体现的刑罚的决定作用的肯定，又是对这种作用的绝对性与万能性的否定，因此，其奠基于客观决定主观、主观能动地反作用于客观的相对决定论的认识之上。正是作为对报复刑之认识论基础的客观决定性的肯定与对这一决定论的机械性的否定，也是作为对威慑刑之认识论基础的主观能动性的肯定与对这一决定论的机械性的否定，使等价刑从认识论的角度构成对报复刑与威慑刑的不合理性的抛弃与对二者的合理性的复归，从而升华成为一种既扬二者之长又避二者之短因而更为合理的刑罚体制。因此，等价刑的兴起，标志着人类认识论新飞跃，或者说，等价刑是人类认识论新飞跃的必然产物。

    四、等价刑的刑理评价

    立足于刑罚的基本理性，等价时代的刑罚体制无论就其理性基础而言，还是从其具体运用来看，都具有其相当的合理性，因而可以认为是一种基本合理的刑罚体制。但是，正是在理性基础与具体运用上，等价刑又显示出其某些无理性，因而又不是一种完全合理的刑罚体制。

    （一）等价刑的合理性

    就理性基础而言，等价刑的合理性首先表现在较完整地体现了报应根据的统一性规定，实现了社会报复与道义报应统一于法律报应的报应理性。法律责任原则的确立，既是对单纯的客观责任与主观责任的否定，又是对两者的合理成份的吸收，从而以法律规定的方式实现了主客观责任的统一。

    等价刑的理性基础的合理性其次表现在一定程度上体现了功利根据的统一性规定，初步实现了以立法威慑为主的一般预防与以剥夺或限制再犯能力为主的个别预防相统一的功利理性。法律明文确定犯罪所应受的惩罚，有如公布了犯罪的价目表，可以使意欲犯罪的人受到心理强制而生恐惧，不敢犯罪。而法律所规定的刑罚之适用于犯罪人，又可以使之受到外在的物理强制而难于再犯罪。因此，将刑罚奠基于法律责任之上，意味着立法威慑与剥夺或限制再犯能力的溶汇，构成对报复刑之无目的性与威慑刑之随意与单纯威慑性的否定。

    等价刑在理性基础上之最合理之处在于，在相当程度上实现了报应与功利相统一的刑罚理性。这是因为，主客观统一的法律责任制的确立，一方面使犯罪人所受的是依法应受的惩罚，从而赋予了刑罚以公正性，使罪有应得真正成为了一种法律理念，避免了刑罚因被滥用而导致的不公正；另一方面又使刑罚之被运用于遏制犯罪受到法律的严格限制，避免了基于遏制犯罪的理由而导致刑罚运用的不公正，以致陷入只要目的正当可以不择手段的歧途。因此，等价刑在理性基础上的最合理性就在于在一定程度上实现了以公正的刑罚遏制犯罪这一基本理性规定。

    就刑罚的具体运用而言，等价刑在创制、发动、分配与执行上也均不同程度地反映了刑罚的理性规定。具体表现如下：1.制刑的合理性在刑罚的创制上，等价刑在相当程度上既体现了符合人道的严厉惩罚性的报应理性，又体现了有效遏制性的功利理性。

    虽然就死刑仍作为一种刑罚方法被确认而言，等价时代的制刑不具有彻底的人道性，但是，相对于报复时代与威慑时代的制刑，等价刑体系的人道性是极为明显的。因为其不但完全废除了毁人肢体、使人承受肉体痛苦的体刑、肉刑与毁人人格、损人名誉的羞辱刑，使人作为人所不应受剥夺的健康权与人格权得到了尊重，而且完全废除了以给人痛苦与折磨为附加内容的残酷死刑，从而使人作为活体所享有的不受肉体痛苦权得到了承认与尊重。

    另一方面，等价刑所确认的自由刑、财产刑与资格刑所剥夺的权益又是人道性所允许剥夺的最重要的权益，具有作为刑罚所应有的严厉惩罚性。因此，等价时代的制刑符合报应性对刑罚的质、量规定，具有其合理的报应根据。

    不仅如此，以自由刑为中心的等价刑体系还因既具有一般预防功能又具有个别预防功能而符合有效遏制性，具有功利根据。等价刑将肢体刑、肉刑与羞辱刑等排除在刑罚体系之外，削减不必要的严酷的死刑，均是讲求刑罚的有效性、有利性与节俭性的表现，明显地符合最大效益性的规定。而死刑既具有无与伦比的威慑功能又具有彻底的剥夺犯罪人再犯能力功能，对于遏制犯罪的有效性自不待言；自由刑、财产刑与资格刑同样是具有有效性、有利性、节俭性与经济性的刑罚方法，因而也是符合最大效益性规定的刑罚。因此，等价时代的刑罚体系又是符合功利性对刑罚之要求的刑罚体系。

    从分配性的角度来看，等价刑体系的合理性也极为明显。这是因为，以自由刑为中心的主刑体系，轻重相济，有机组合，在总体上构成以严厉性程度为价格来体现的一种抽象的刑罚价值标准，即以有限的刑罚手段抽象地显示了无限的犯罪总代价，实现了刑与罪在总体上的抽象价值对等，从而为根据具体犯罪的严重性等价与相应地分配刑罚奠定了基础。同时，等价刑体系既确立了以自由刑为主、以死刑为辅的主刑体系，又同时将财产刑与资格型作为附加刑确认，使整个刑罚体系成为主附结合的有机统一体，从而又使刑与罪具有必要的相配性，为刑罚的分配在通过主刑显示抽象意义上的等价与相应的同时，通过附加刑显示具体意义上的等价与相应创造了前提。因此，等价刑体系因具有轻重有序性、主次性与主附性而符合制刑的可分配性规定。

    就可执行性而言，等价刑体系也因具有执行的现实性、简便性、伸缩性与纠错性而有其合理性。这是因为，等价刑体系中的死刑、自由刑与资格刑所剥夺的是人所共有的生命权、人身自由权与公民权，不会发生无法执行之问题；死刑、财产刑与资格刑的执行简单方便，不需复杂的手续与程序，其简便性显而易见；自由刑、财产刑与资格刑以刑期或财产额为严厉性程度的标志，而刑期与财产额均可增可减，具有弹性，因而使此三种刑罚具有伸缩性；正由于自由刑与资格刑在期限上具有持续性，一经误判，其均可部分地得到纠正，而财产刑只以财物的剥夺为内容，一旦误判可通过返回原物或赔偿损失而得到彻底纠正，因此，等价刑体系具有最大限度的纠错性。

    2.动刑的合理性

    在动刑问题上，等价刑因贯彻了依法定罪与依法动刑原则而较完全地符合动刑的基本理性规定，即基本上实现了应罚性与应制性相统一的定罪规定以及必然性与必效性相统一的动刑规定。

    就定罪而言，主客观相统一的法律责任制度克服了只以客观损害作为定罪根据的客观归罪与只以主观恶性为定罪根据的主观归罪的片面性，而是将客观危害与主观恶性的统一体即行为的害恶性作为定罪的根据，符合报应性对犯罪必须具有害恶性的规定。与此同时，对害恶性是否严重的评价由单纯的习惯评价与道德评价转向了法律评价，避免了习惯评价的机械性与道德评价的主观性，因而极大程度地限制了定罪的盲目性与随意性，使对定罪的报应规定以法律规定为载体得到了充分体现，社会报复与道义报应的野性被法律报应所抛弃，社会报复与道义报应的理性被法律报应所吸收与升化。因此，以害恶性为定罪的实质性根据（即内容）与以法律规定为定罪的形式根据（即规格）的依法定罪制的贯彻，初步符合报应根据的统一性规定即应罚性的规定，使得作为等价刑之发动前提的定罪具有相应的合理性。

    以害恶性为定罪的根据，不只是符合报应性对定罪的规定，而且也在很大程度上符合功利性对定罪的规定，即犯罪必须是应受刑罚遏制的行为的规定。这是因为，行为的客观危害是其之所以可受刑罚遏制的原因所在，而行为的主观恶性则是其之所以必须受刑罚遏制的原因所在，以法定的害恶性定罪，也就是以法律的形式确定应受刑罚遏制的犯罪。在这里，定罪以法定害恶性为根据有机地体现了依法应受刑罚惩罚性与依法应受刑罚遏制性作为定罪根据的同一性。

    就动刑而言，以刑事义务主体、违法行为主体与刑事责任主体的绝对同一体作为动刑对象的依法动刑制度，克服了有害必罚的报复刑的机械性与有效（恶）必罚的威慑刑的随意性，实现了动刑的必然性与必效性的统一。一方面，将精神病人与年幼无知者排除在刑事义务主体之外，符合无义务不动刑的必然性规定；将意外事件、不可抗力、正当防卫、紧急避险以及不为刑法所禁止的行为不作为犯罪，符合不违法不动刑的必然性规定；将与犯罪无关的人，即使是与犯罪人有关的人，排除在动刑对象之外，主张刑事责任止于一身的个人责任，符合无责不动刑的必然性规定。而另一方面，对精神病人与年幼无知者，既无动刑遏制其损害行为的必要，又不可能收遏制之效；对意外事件与不可抗力，动用刑罚不可能收遏制之效；正当防卫、紧急避险以及不为刑法所禁止的行为是没有必要以刑罚遏制的行为；与犯罪无关的人，也是没有必要作为刑罚遏制对象的人。因此，以刑事义务主体、违法行为主体与刑事责任主体的同一体作为刑罚的客体，符合动刑的必然性与必效性的同一性规定，具有较充分的报应与功利根据。

    3.配刑的合理性

    在配刑问题上，等价刑初步体现了按罪配刑与按需配刑相统一的配刑理性。

    等价刑在配刑上的合理性首先表现在等害性。立法上法定刑的分配以犯罪所侵犯的权益的性质与价值为基准，使法定刑的性质或分量与犯罪所侵害的权益的价值相对称；在此基础上，司法上根据具体个罪对刑法所保护的权益的危害程度在法定刑内决定判定刑，使所有犯罪人所受的惩罚真正成为其罪有应得的代价，明显地符合作为法律报应渊源之一的社会报复观念所要求的刑害相称的规定，具有直观的公正性。另一方面，法定刑在立法上的等价分配与判定刑按具体个罪对刑法所保护的权益的危害程度分配，使刑罚因作为对社会权益的等价保护的手段与对犯罪的等价威慑手段而存在，既不因对社会权益的保护与对犯罪的遏制力度过小而造成无效之刑，符合刑以制罪为必要的规定，又不因对社会权益的保护与对犯罪的遏制力度过大而造成浪费之刑，符合刑足制罪为限度的规定，因而又符合刑罚的适度性所要求的刑害相应的规定。因此，刑罚的等价分配既符合刑害对称的报应规定又符合刑害相应的功利规定，体现了按罪分配与按需分配的同一性，因而符合等价性与适度性相统一的配刑理性。

    等价刑在配刑上的合理性其次表现在其刑恶相称性。立法上严格区分故意、过失等罪过，对不同罪过形式所体现的主观恶性不同的犯罪分配不同严厉性与犯罪的主观恶性相对称，符合基于作为法律报应之另一渊源的道义报应所要刑恶相称的规定，使配刑因经得起道德评价而具有相应的公正性。另一方面，犯罪的主观恶性又是犯罪人趋恶的自由意志的程度的反映，而意志自由的程度决定着犯罪人实施犯罪的动力的强度。立法上以犯罪所体现的主观恶性的程度作为法定刑的分配根据，对故意犯罪、过失犯罪等规定严厉性程度不同的法定刑，司法上根据具体犯罪人的罪过程度量刑，使作为犯罪之阻力的刑罚与作为犯罪之动力的主观恶性相适应，从而使犯罪的阻力与犯罪的动力在强度上相均衡，既不因刑罚过轻、阻力太小，不足以制罪而无效，也不因刑罚过重、阻力过剩，超出制罪的需要而浪费，从而符合刑需相应的适度性规定。因此，等价刑的据恶配刑，既符合基于道义报应而生的刑恶相称的规定，又符合基于遏制犯罪的需要而生的刑罚适度性规定，因而符合按罪配刑与按需配刑的同一性规定。

    等价时代配刑的合理性，再次表现在于其所实行的依法二次配刑。在立法上，刑罚的首次分配将配刑的范围严格限制在法律所规定的范围内，以立法所确定的法定刑限定了判定刑的性质与轻重。司法上的依法量刑又使所有犯罪人所受的刑罚都因是事先由法律所规定的而具有公正性，有效地避免了因法外量刑而导致犯罪人受到事先未由法律规定的不公正的惩罚，从而符合法律报应对“法律规定应处什么刑便处什么刑”的规定。另一方面，立法上法定刑的分配，确定了各种犯罪所应受的惩罚的轻重，刑法的颁布有如张榜公布了一张犯罪代价表，可以使全体公民知晓什么样的行为应受什么样的惩罚，起到立法一般鉴别的作用，同时使意欲犯罪者对罪与罚进行利弊得失的权衡，产生畏惧刑罚的心理强制，起到立法的一般威慑作用，而司法上的依法量刑则使法定的刑罪关系变为实在的刑罪关系，可以起到司法鉴别与儆戒作用，从而强化刑罚的立法一般预防效果。因此，刑罚的依法二次分配又因符合一般预防的要求而符合功利性对配刑的规定。正是如此，依法二次配刑使刑罚的分配法定化，避免了基于社会报复、道义报应或以遏制犯罪的需要为由而生的法外量刑，初步体现了以法定的公正的刑罚遏制犯罪的基本理性。

    4.行刑的合理性

    等价刑在行刑上的合理性主要表现在行刑内容与判定刑内容的同一性、行刑的必然性、行刑的等价性、行刑的平等性与行刑的人道性。

    就行刑的内容与判定刑内容的同一性而言，除有的国家刑法规定自由刑与罚金刑可以互相易科外，（注：如：1810年《法国刑法典》。）等价刑的执行基本上实现了判决所确定的是什么刑罚便执行什么样的刑罚，判定刑所指定剥夺的是什么样的权益便实际剥夺什么样的权益，不得判外行刑或在行刑过程中变更刑种，从而符合行刑的惩罚性规定。

    就判定刑是否实际执行而言，等价时代几乎要求无一例外地将判定刑予以执行，甚至被判死刑的孕妇，也必须在分娩后执行死刑。（注：如：1810年《法国刑法典》。）因此，在行刑上，等价刑符合有判必行的必然性规定。就判定刑是否可以加、减而言，等价时代严格依判行刑。在行刑过程中，既不允许加重也不允许减轻判定刑，使所执行的刑罚分量与判定刑的分量保持绝对同一。因此，等价刑在行刑上符合行刑的等价性规定。

    就判定刑的执行方式而言，等价时代实现了行刑方式的统一化，且不允许作任何例外变通，因而符合行刑的平等性规定。

    此外，相对于威慑刑，等价刑还具有其相当的人道性。废除野蛮、残忍的给受刑人以肉体痛苦为内容的行刑方式，不公开死刑的执行场面等等，均表明等价刑在行刑的人道性上有了长足的进步。

    综上所述，一方面，等价刑因不是追求刑与罪在损害形态上的简单等同而是追求二者在抽象意义上的价值等同，而使刑罚由原始的朴素的公正进化成抽象的近代意义上的公正，从而构成对报复刑的外在公正的否定与抛弃，以及对其内在的公正精神的复归与升华；另一方面，在这一公正形态的复归与升华中，以威慑为主要根据与目的无理的威慑刑体制被同时否定与抛弃。因此，刑罚这匹因被重刑威慑主义者任意鞭策而野性十足的“烈马”被等价报应主义者以公正的缰绳牵回到理性的轨道上来。与此同时，等价刑并未因为对威慑刑的彻底否定与无情抛弃而象将澡盆中的孩子连同脏水一齐泼出一样，将威慑刑所蕴含的一点理性也予以抛弃，而是将其吸收进了自身的理性之中。这便是，虽然刑罚的威慑功能被威慑主义者无限扩大化而显得荒诞不经，但等价时代的用刑者并未因此否定刑罚的威慑功能本身的存在，而是在还其本来面目的基础上，对其予以理智的肯定，将立法威慑与法律报应共同作为刑罚的正当根据，从而使刑罚真正开始成为以法定的公正的惩罚遏制法定的犯罪的法律手段，初步实现了刑罚作为遏制犯罪的手段与遏制犯罪作为刑罚的目的公正与正当的统一。因此，等价刑是一种基本合理的刑罚体制。

    （二）等价刑的无理性

    然而，等价刑又不是一种能完全经得起刑罚理性检验的刑罚体制。这是因为，其从理性基础到具体运用上都不同程度地存在某些无理性。

    等价刑的不合理性在于其未能完整地体现刑罚的报应性与功利性的基本规定以及二者应有的统一性。具体表现如下：1.对刑罚的报应性体现不足等价刑虽然使刑罚步入了法律报应轨道，但未能正确处理好社会报复与道义报应的关系，以致对两者的冲突的解决部分地违背报应根据的对立性规定。在威慑时代初期的刑罚中，这种不合理性表现得较明显。例如：1810年法国刑法典规定，对犯罪未遂与既遂、共同犯罪中的主犯与从犯同样处罚，便明显地标志着只考虑或偏重于道义报应的要求，即过分注重犯罪人的主观恶性大，而未考虑乃至漠视社会报复的要求，即对犯罪的客观危害小未予应有重视，以致对同恶异害的犯罪的法律评价相同，处刑无异。同样，该法对杀害尊者处以重于普通死刑的先断右手后砍头的死刑，也是注重行为人的道德恶性而忽视侵害尊者的生命与侵害普通人的生命等价性的表现，以致犯罪所侵害的价值相同，对其的法律评价却不相同，处刑结果各异。这种道义报应色彩极浓、过分注重道德恶性的规定，在近代的英国刑法中也有明显的体现。如：直到1837年，英国刑法仍规定兽奸、鸡奸与强奸一样处死刑。显然，对虽伤风败俗但所侵害的权益的价值小的前二罪处死刑，是重道德恶性轻客观危害，导致对其法律评价过于严厉。诸如此类的不合理因素，虽经后来修改有所纠正，但其在当时的存在却无疑是威慑刑时代基于道义报应而生的主观责任制的残余。

    除此之外，等价刑对作为报应性之修正规定的宽恕性、奖赏性与人道性的体现也极不充分。

    就宽恕性而言，等价刑在动刑上过分强调刑罚之于犯罪的必然性，以致刑法中普遍没有规定对轻微犯罪可不动刑的免刑制度与免刑情节，更无缓刑之类的规定。而在配刑上虽然规定了某些从宽情节，但这些规定极为有限，诸如前述法国刑法典未将犯罪未遂、从犯等作为从宽情节予以确认便是明证。在行刑上，除依据宪法所确认的赦免外，等价时代的刑法因过分强调行刑的惩罚性、必然性、等价性与平等性，几乎没有任何免予行刑、中止行刑或变轻行刑的规定，其对行刑的宽恕性的漠视不言而喻。

    就奖赏性而言，等价时代的刑法尤其是西方刑法，（注：基于历史传统，近代中国刑法规定有自首从宽制度。日本刑法受中国古代刑法的影响亦有相应规定。）在配刑上由于过分强调配刑的等价性，几乎没有鼓励犯罪人投案自首与立功的从宽量刑之类奖赏性规定；在行刑上，由于过分强调行刑的等价性，同样没有鼓励犯罪人悔过自新的减刑或假释制度。

    就人道性而言，等价时代的刑法也未臻完美。虽然死刑的不人道性已在此间受到普遍关注，但其仍然被大多数国家所确认。这是制刑的不人道性的明显表现。在配刑上，部分国家（注：如：美国部分州。据统计，在19世纪90年代，美国每年有20—27名未成年人被处死刑（参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社，1995年版，第67页。）仍然规定对未成年人适用死刑。在行刑上，自由刑的执行尚未纳入法制化的轨道，受刑人的权利与待遇也尚未受到应有的重视，因而很难说符合行刑人道性的规定。

    2.对刑罚的功利性体现不足

    从功利的角度来看，等价刑的最大缺陷在于对刑罚的个别预防功能认识片面，遏制犯罪人再犯罪的理念基本上只奠基于对刑罚的消极剥夺或限制再犯能力与个别威慑功能之上，而刑罚的积极感化与改造功能未能受到应有的重视，因而未能作为刑罚的正当根据对刑罚体制产生应有影响，由此导致了对功利根据的主次关系的体现不完整，限制了刑罚最大效益性的发挥。

    首先，在制刑上，自由刑只被作为简单地剥夺或限制人身自由，使受刑人在行刑期间无法再犯罪的手段。虽然劳动已成为剥夺自由外的附加内容，但其尚未上升到作为改造人的途径的理念，而充其量是让受刑人创造财富，不致造成劳动力的浪费。至于对受刑人的教育、感化与矫正，则尚未作为自由刑的内容予以规定。

    其次，在配刑上，由于改造等功能尚未受到重视，犯罪人的人身危险性大小相应地未作为影响配刑的根据。与此相适应，立法上未将体现人身危险性大小的因素作为调节法定刑的情节予以确认，司法上的量刑也只是简单地追求判定刑的轻重与立法上基于一般预防的需要而分配的法定刑的一致而不考虑犯罪人的人身危险性大小，以致刑罚的分配从立法到司法都只是体现法定的一般预防的需要。个别预防的需要充其量只是基于犯罪人可能再犯的罪便是其已实施的犯罪、其已然之罪的处刑便是其再犯罪所需的刑这一假定，而在配刑时消极地、顺乎自然地甚至只为立法者与司法者自发地得到反映，在司法上对量刑所应有的独立于一般预防需要之外的影响未能受到关注。

    最后，在行刑上，基于行刑内容与制刑内容的同一性，自由刑的执行不可能将感化、教育与矫正犯罪人作为行刑的内容，行刑的改造性与个别化未提上议事日程；基于行刑的必然性，判定刑不可能因受刑人不具有人身危险性而出现缓刑之类的例外，基于行刑的等价性与平等性，判定刑不可能随受刑人人身危险性的减小而减轻份量或变轻执行方式。

    以上缺陷的存在，使刑罚应有的个别预防功能得不到充分发挥，刑罚的节俭性难以得到充分体现，从而使等价刑只具有充分的一般预防效果而不具有充分的个别预防效果，且因代价过高而不具有最大效益性。究其原因，这种重一般预防而轻个别预防的刑罚体制，同样是威慑刑体制残余的体现，是等价刑因脱胎于威慑刑而不可避免地残存的威慑刑胎印。

    3.对报应与功利的辩证关系体现不足

    等价刑虽然在一定程度上体现了报应与功利的同一性，但远未完整地体现二者的辩证统一性。这是因为，其对报应与功利的同一性的体现是有限的，对二者的差异性的体现是片面的，而对二者的对立性的体现则是混乱的。

    就刑罚根据的同一性规定而言，等价刑未体现报应性的修正规定与刑罚个别预防功能的共同要求。作为报应性的修正规定，人道、宽容与奖赏，是刑罚的公正性的必然要求，同时又是刑罚的感化与改造功能赖以存在的前提，因而是作为刑罚之公正性的具体体现的报应与作为功利之必要组成部分的个别预防对刑罚的同一性规定之所在。然而，如前所述，等价刑既未充分体现刑罚的人道性、宽容性与奖赏性，又未将感化与改造作为刑罚应有的个别预防功能予以重视，因而未能充分体现报应性与功利性的同一性规定。

    就刑罚根据的差异性规定而言，等价刑虽然在一定程度上体现了报应为主、功利为辅的主次关系，但对这种主次关系的贯彻是不彻底的。德国1810年刑法典将即使主观恶性相同但客观危害迥然有异因而作为配刑的报应根据的害恶性完全不同的未遂与既遂、从犯与主犯同样处罚，实际上是着眼于防患于未然的需要，将预防犯罪的需要凌架于犯罪的害恶性之上，颠倒了按罪配刑与按需配刑的主次关系所致，从而违背了基于报应与功利的差异性而生的主次规定。同样，英国直到1832年仍保留的对兽奸、鸡奸和强奸处死刑的规定，也是刑与罪不具有等价性的规定。这种对即使主观恶性大但客观危害不如杀人大的犯罪处以剥夺生命的刑罚的异例，也是将预防需要凌架于犯罪之害恶性之上，以前者作为决定配刑之主要根据，以致有悖按罪配刑与按需配刑的主次性的明证。诸如此类的情况，也是等价刑仍然带有威慑刑所遗留的以主观判定的预防需要决定配刑的轻重的痕迹的表现。

    就报应与功利的对立性规定而言，等价刑不但因如上所述的在部分情况下颠倒了报应与功利的主次关系而未能彻底贯彻报应限制功利律，以致当报应性与功利性发生冲突时，为追求功利而牺牲了公正，而且，基本上未能将有利让步律作为解决报应与功利相冲突的基本规定予以遵循，以致刑罚的功利性对报应性的制约作用无从体现。最明显的表现是，在刑罚的发动上，固守报应的有罪必罚的规定，不允许基于犯罪人不具有再犯可能性而例外地免刑；在刑罚的分配上，固守等价性的规定，不允许基于犯罪人人身危险性小而从轻；在刑罚的执行上，固守行刑必然性、等价性与平等性等报应性规定，不允许对具有相应条件者作出免予行刑、中止行刑、缓刑、减刑与假释等等有利选择。究其原因，其一是过分拘泥于法律的严肃性与判决的权威性；其二是个别预防尚未作为刑罚的目的受到应有重视，犯罪人的人身危险性对刑罚所应有的影响未能得到应有的体现。

    综上所述，等价刑尤其是初期的等价刑在对报应性的体现上仍然带有浓厚的道义报应的色彩，在对功利性的体现上注重的仍然是刑罚的一般威慑作用，而对报应与功利的关系的体现上仍具有其片面性，甚至还存在为满足威慑的需要而牺牲报应性规定的情况，因而在诸多方面还具有不合理性。这种不合理性注定了其被新的刑罚体制所取代的必然性。

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