论片面共犯的理论基础

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    「作者简介」林亚刚　武汉大学法学院副教授，法学博士。赵慧　武汉大学法学院硕士研究生。

    「内容提要」犯罪共同说和行为共同说分别是完全共同犯罪和片面共同犯罪的理论基础。片面共犯生存的逻辑起点就在于法律实践的发展和其自身独立的价值追求。片面共犯的成立不仅仅在于必须有共同犯罪的意思，而且实施的只能是帮助行为，但其前提有赖于实行犯的实行行为。

    「关键词」共同犯罪/片面共犯/成立要件

    「正文」

    一、片面共犯的理论论争

    片面共犯（注：有学者亦称为片面合意的共同犯罪和单向共犯。见李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》1986年第3期，第38页。）是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给与协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第514页。）对于片面共犯，中外刑法理论界一直存在争议，争议的焦点关键在于“如何理解共同犯罪的主观联系”。（注：陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第115页。）共同犯罪（注：共同犯罪的罪过在刑法界存在争议，由于篇幅限制，本文依我国刑法学界的通说即承认故意的共同犯罪出发来论述片面共犯。）的成立有两种学说：一种为犯罪共同说，一种为行为共同说。（注：牧野英一称犯罪合一说和行为合一说，见义岛楼夫译：《刑法学说汇纂》，法学编辑社1913年版，第122-123页；韩忠谟先生亦称客观说与主观说，见韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年年增订14版，第262、263页。）犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪意思联络，否则不发生共犯关系。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，至于其意思如何，则在所不问。主张片面共犯的学者（亦称积极说）认为，“共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可生共犯关系。易言之，得认有一方的共犯也。”

    否定片面共犯的学者（亦称消极说）认为，共犯关系之发生“以实施犯罪前，共犯者间须有共通之故意，若事前无互相加功之认识时，各成立单独犯，而不发生共犯关系也。”（注：郗朝俊：《刑法原理》，商务出版社1930年版，第260页。）因而主观联系的界定决定片面共犯的成立与否。

    在日本刑法学界，主张片面共犯的学者认为“盖共同加功的意思属于犯人心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在此片面的场合，尚可成立，在这种场合，对于有此意思的一方，生片面的效果。”（注：（日）牧野英一：《日本刑法》，第395页，转引自马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》1985年第4期，第5页。）否定片面共犯的学者认为“共犯以共犯间的意志联络为要件……所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应该完全否定它。”（注：（日）植松正：《再订刑法概论。1　总论》，第381页，转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第515页。）对于这两种观点，有学者提出不同看法，这也是日本刑法学界的通说，即否定片面共同正犯而肯定片面从犯的存在。（注：参见（日）大冢仁著、冯军译：《犯罪的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第262-266页。）

    在美国，存在与片面共犯相对的概念，即潜在同谋犯（potential accompolice）。潜在同谋犯的规则在于“只要帮助者认识到他在帮助他人实施犯罪，这种被帮助人不知情的犯罪帮助者”（注：储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第159页。）构成犯罪。共同犯罪所谓的共同犯罪意图仅指犯罪意图的相同性质，而不要求彼此知道，只要有一方共犯知道自己在与他人共同加功于犯罪行为即可。如此，“潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图”。（注：储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第159页。）英国刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在，根据《1972年刑事审判法》，在“促成”的情况下可构成片面共犯。由此可见，虽然各国在片面共犯问题上存在不同的争议，但承认片面共犯为共同犯罪的一种形态已为世界各国所共识。

    二、片面共犯存在的理论基础

    在我国刑法学界，对于片面共犯，学者们存在不同看法：有人否定片面共犯概念，认为不存在片面的共同犯罪。（注：蒲全方：《“片面共犯”应予否定》，载《法学与实践》1986年第6期，第35-36页；何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第363-365页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1998年版，第281-282页。）有人认为应肯定片面的共同犯罪，但对其存在范围存在争议。（注：姜伟：《犯罪形态通论》，法制出版社1994年版，第246页。）对于片面共犯的存在范围，我们将设专题进行讨论，故在此不再赘述。共同犯罪是共同的犯罪行为和共同的犯罪主观联系的结合，不管是犯罪共同说还是行为共同说都没有否认这一点，只不过其各自强调的主观联系有所差异。

    犯罪共同说所强调的共同犯罪故意，是一种“强势”的主观联系。它不仅要求共犯人对于共同犯罪行为的性质、结果及其法律意义有概括的认识，而且要求这种认识必须是相互的、沟通的。有学者主张，片面共犯由于欠缺共同犯罪意思的完全沟通，因而不具备“共同犯罪的实质特征，暗中教唆、帮助他人犯罪的现象可能存在，但将其作为共同犯罪处理存在许多问题，不能圆满解决其刑事责任问题，或许将其视为间接正犯还妥当一些”。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1998年版，第282页。）在此问题上，论者实际上是自相矛盾的。既然肯定了暗中教唆、帮助的犯罪现实，为什么不能在理论上肯定片面共犯的存在呢？“正犯行为，依其系亲自实施，抑系利用他人之手，而有其为直接正犯和间接正犯之分”，（注：陈朴生：《刑法专题研究》，海天印刷厂有限公司1988年第4版，第418页。）这说明对于间接正犯的性质，尽管根据缩限的正犯概念和扩张的正犯概念而有别，但现代大多数国家都将其作为正犯的一种形式而纳入各国刑法典中，如《德国刑法典》第25条规定，自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，以正犯论处。对于教唆行为与帮助行为，大多数国家都将两者加以区别，教唆犯作为正犯处理或处以正犯相同的刑罚，而对于帮助行为则处以从犯之刑罚或比照正犯予以减等处罚。（注：德国刑法典第26、27条；瑞士刑法典第24、25条；日本刑法典第61、63条；澳门刑法典第25、26条；意大利刑法典第110、115条；法国刑法典第121-6、121-7条（意大利和法国对共同犯罪人实行同等原则，意大利对帮助犯没有专门规定）。）关于正犯与从犯的分野，有“客观主义、主观主义和折衷主义”（注：郗朝俊：《刑法原理》，商务出版社1930年版，第288、289页。）三种见解。学者多采第三种学说，即正犯以服务自己利益的目的，实施符合刑法分则犯罪构成要件或犯罪构成要件以外的行为，而从犯则以加功他人利益的意思，实施符合刑法分则构成要件以外的行为。如果说把这种暗中教唆行为作为间接正犯处理还持之有据的话，那么把帮助行为作为间接正犯处理则混淆了正犯与狭义从犯的区别，是客观主义刑法的简单回归，也是违背罪行相适应这个法治原则的。

    另外，利用他人的行为不是间接正犯的本质特征，共同犯罪之所以存在，就是因为各个共犯人之间行为的相互补充而形成的一种犯罪形态。也就是说，不仅共同正犯之间，而且正犯与教唆犯、从犯以及从属犯之间都存在这种利用关系。仅仅因为帮助犯、教唆犯和实行犯存在共犯间的普遍利用关系而把帮助犯和教唆犯纳入间接正犯范畴，从而否定帮助犯与教唆犯的独立性的观点是没有理论依据的。

    行为共同说所要求的犯罪故意相比而言是一种“弱势”的主观联系。它只要求共同行为人对于共同的犯罪行为有认识即可，而不要求这种联系的相互性，更有极端学者否定共犯之间的罪过而主张共同的行为即可构成共同犯罪。这种极端做法一方面否定了刑法学的基本理论，另一方面造成了共同犯罪理论本身的混乱，其荒谬性是不言而明的。行为共同说所要求的主观联系的“弱势性”并没有否定其主观联系的必然性，这种特定的主观联系正是片面共犯独特性之所在，也是片面共犯存在的根本价值。实际上，犯罪共同说和行为共同说分别是完全共犯和片面共犯的理论基石，这也是两种理论的生命力之所在。

    任何理论的产生本身都不是目的，都是为一定的价值构造服务的。这不是庸俗工具论的翻版，正是事物本质的科学说明。共同犯罪理论也是一样，产生的逻辑基础在于共同犯罪现象的出现及其刑事责任的分担。共同犯罪理论是随着实践的发展而趋于成熟的，片面共犯事实的客观存在是片面共犯理论发展的逻辑前提，也是片面共犯理论发展的契机。另外，片面共犯本身并不背离共同犯罪的理论基点即所谓共同主观罪过与共同的行为。既然片面共犯的一方有共同犯罪的意思，又有与他人的共同犯罪行为。作为犯罪人，他认识到“自己不是孤独地犯罪，而是在与他人一起共同犯罪”，并且他的行为实际上处于与共犯人相互联系之中，为什么不具备共犯的构成要件呢？任何事物之所以存在，是由于其有独立的价值——特殊性，对于片面共犯也是如此，为什么我们非要用完整的共犯形态来限定它呢？片面共犯就是片面共犯，不是完全共犯，否则其存在又有多少价值呢？至于有学者认为肯定片面共犯会导致罚不当罪（注：蒲全方：《“片面共犯”应予否定》，载《法学与实践》1986年第6期，第36页。）也是没有道理的，有共同犯罪故意和行为的人构成片面共犯，其他人则按其行为作出规范评价，这不正是罪刑相适应吗？在论者所举的那个案例中，在乙实施了构成要件的杀人行为时，即使乙原有帮助甲的片面故意，但当其实施构成要件的杀人行为时，其意志转换是十分明朗的。论者此时还认定乙乃是以帮助的故意实施的帮助杀人行为实际上是一个误解。乙实施了构成要件的行为还仅是帮助行为吗？如果死咬定乙以帮助的故意实施了构成要件的杀人行为，因而认定其为甲的杀人帮助行为的话，则是对于乙的主观罪过的断章取义和臆断。因而不是片面共犯理论导致罚不当罪，而是不采用片面共犯理论会导致罪刑不相适应。

    三、片面共犯的成立条件

    如上所说，犯罪共同说和行为共同说分别是完全共同犯罪以及片面共犯的理论基础，共同犯罪可以根据共犯间主观联系程度的不同而分为普通共犯和片面共犯两种犯罪类型。（注：高仰止：《刑法总则之理论与实用》，文汇印刷厂有限公司1986年版，第392页。）对于完全共同犯罪的主观联系不仅要求犯罪人之间存在合意，而且必须是相互的，也就是说，各个共同犯罪人之间不仅对自己的行为及其性质、法律后果有认识，而且对其他犯罪人的行为有概括的认识，而对片面共犯的主观联系则不以合意和相互联络为条件。由此，我们认为，片面共犯只存在于片面从犯中，因为在共同正犯中，共同正犯以相互利用的意思，相互补充、连接而实施犯罪行为，“为了具有共同犯罪的意思联络，必须相互知道对方犯罪的情况，不知犯罪之情的，不能认为有共同犯罪的意思。”（注：马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第325页。）因此，在存在片面合意的情况下，实行犯因为不具有共同犯罪的主观意思，所以不可能有共同正犯的产生。

    对于教唆犯，我们认为，教唆犯的本质在于教唆没有犯意的人产生犯罪决意，进而使他人基于此种决意而实施犯罪行为，之所以在刑法理论上把教唆犯称为造意犯，其意义就在于此。既然“教唆犯必须使本无犯意之人产生犯罪之决意，教唆者与被教唆者之间，若无意思之交通，即失却教唆之本意，故所谓片面之共犯云者又何不可想象。”（注：韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年版，第289页。）因此成立教唆犯的也不可能存在片面共犯的问题。

    帮助犯在共同犯罪中是加功于正犯，在刑法理论上从犯的帮助意思是否以正犯知道为必要，虽然理论上有不同认识，但是正犯不知道从犯的帮助也不影响从犯的成立，是多数学者的主张。如日本著名的刑法学家大冢仁就认为，“作为从犯的要件，不是象共同正犯中的‘共同实行’那样，仅仅是‘帮助正犯’就够了，这里‘帮助’一词本身没有要求与正犯者意思联络的旨趣。”（注：转引自马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第357页。）笔者认为，大冢仁先生对于从犯意思的论述是十分精辟的。事实上，不仅现实生活中存在大量的片面从犯的事实，而且在世界上大多数国家或地区如日本、泰国以及台湾地区司法实务中都承认片面从犯的存在。在我国尽管学者们对片面共犯的成立范围存在争议，但在司法实践中片面从犯的存在却是不争的事实。

    对于片面从犯的成立要件，我们认为应从如下几个方面进行把握：

    （一）必须有正犯的实行行为。共犯独立性说和共犯从属性说对于从犯的本质有着截然不同的理解。共犯从属性认为，从犯的犯罪性以及可罚性来自于对于正犯的犯罪性和可罚性的借用。正如贝林格在其早期著作《犯罪论》中所说，“所谓从属的共犯，如果缺乏‘正犯’，就完全难于构成。只是对一个‘犯罪’能够作为共犯而加功，对不是犯罪的行为，是不能作为共犯而加功的。”（注：转引自马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第312页。）德国学者麦耶（M.E.Mayer）从论证共犯从属的程度出发，提出了四种不同的共犯从属形式，即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式以及夸张从属形式，并根据从犯从属的程度来对其行为的犯罪性进行认定。

    共犯独立说认为，任何犯罪都是犯罪行为人反社会性以及其主观恶性的表现，共犯并不从属于正犯而存在。正如德国著名刑法学者宾丁（Binding）认为，“共犯对于正犯是独立的犯罪，共犯的可罚性对于正犯是独立的，共犯之所以被处罚，不是因为他人实施了可罚的行为，而是因为行为者自身实施了犯罪。共犯从属性的童话必须抛弃。”（注：转引自马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第315-316页。）

    我们认为，尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现，但不可否认的是，在共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心，因为在犯罪构成中，只有实行行为才是犯罪论的核心。正是因为正犯的实行行为，才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁，而从犯只是加功于正犯的行为，对犯罪法益以及对象所造成的影响只是间接的，有时侵害的后果甚至是无形的。从犯若没有一定的正犯行为作为依托，那么从犯本身就失去了存在的基础。

    在共同犯罪，没有从犯不影响共同犯罪的成立，但如果没有正犯的行为，则所谓的共同犯罪无成立的余地。正是由此而言，我们认为，从犯在成立上以及处罚上应当从属于正犯，但值得注意的是，这种从属性本身并没有抹煞从犯自身仍然具有独立的价值。

    如何理解实行行为的性质，根据麦耶对共犯从属性的论述，我们认为，实行行为并不一定是达到可罚程度的犯罪行为，即只要形式上符合具体犯罪的构成要件即可。也就是说，只要共犯人主观上认为正犯实施的是符合犯罪构成要件的行为，而且事实上正犯的行为符合犯罪构成要件，即使由于“正犯”自身精神或生理缺陷或者其它原因具有使行为正当化的事由或免除刑罚的事由，不影响片面共犯的成立。

    此处的实行行为应与预备行为相区别，即正犯已经着手实施符合犯罪构成要件的行为。对于正犯尚处于预备阶段或犯罪实施前的行为，即使此时有共犯的片面加功，由于从犯本身社会危害性小，加之正犯本身可罚性不强，因此不作为犯罪处理，即不成立片面从犯。

    如果被帮助者本无犯罪意思，在行为人帮助之后产生犯罪意图，则对于帮助者而言应属于事实错误，应当成立教唆犯，不属于片面共犯。至于被帮助者以后的犯罪行为应与帮助者无关。

    对于一般违法行为，由于正犯本身不构成犯罪，因此，片面共犯在此情况下应按法律错误进行处理，不构成片面共犯。

    （二）必须有共同犯罪的意思。但对这种共同意思必须结合完全共犯进行理解，换言之，对于片面共犯的主观方面的要件，必须相对于完全共犯要求共同犯罪人之间对于犯罪的意思是相互的，彼此间有概括的联络意思而言，片面共犯要求实行帮助行为者即所谓片面共犯有共同犯罪的意思，至于正犯是否认识到行为人的加功行为，不影响片面共犯的成立。这种认识表现为，行为人知道自己在帮助他人犯罪而不是自己实施实行行为、对于正犯的犯罪行为以及其性质、法律后果有基本的认识，以及由于自己的加功而使正犯的行为易于实行。至于片面共犯的主观意思，根据各国刑法的规定而有不同的内涵，我国由于只承认共同故意犯罪，因此片面共犯人的主观方面只能是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，即片面共犯人通过自己的加功行为而希望或放任正犯的实行行为实现构成要件的结果。

    （三）必须有帮助行为。这种帮助行为必须与正犯的实现行为有直接影响，即帮助行为与正犯的意思必须一致。（注：高仰止：《刑法总则之理论与实用》，文汇印刷厂有限公司1986年版，第417页。）也就是说，帮助行为有利于正犯实行行为的完成。如果片面帮助犯的帮助行为无利于正犯行为的实施，那么两者之间的行为不存在共同犯罪中的利用关系，自无共犯可言，应分别就行为人的行为而进行规范评价。片面共犯的帮助行为既可以是无形的，也可以为有形的帮助；既可以作为的方式实施，也可以不作为的方式实施；既可以在事中进行，也可以先于或与实行行为同时实施，只要这种行为对正犯实施犯罪产生积极作用，就应当构成犯罪。

    综上所述，共同犯罪依共同犯罪人主观联系的程度不同可以分为完全的共同犯罪和片面的共同犯罪。对于完全共同犯罪，其主观要件必须是相互联系和沟通的；而对于片面共犯的主观罪过则不以相互沟通为必要，只要片面共同犯罪人认识到自己在与他人共同犯罪，他人不知道片面共犯的加功行为不影响其共犯性质的行为的成立。鉴于大陆法系国家刑法理论对片面共犯理论的研究较深入以及我国司法实践中同样存在片面共犯的现实，笔者认为，我国刑法学界应重视片面共犯的研究，同时在刑事立法过程中有必要肯定片面共犯，在打击共同犯罪和在对共同犯罪案件的认定中贯彻罪刑相适应原则。

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