犯罪加重构成基本问题研究

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    「作者简介」周光权（1968-），男，重庆市人，清华大学法学院副教授，法学博士。清华大学法学院，北京　1 00871；卢宇蓉（1974-），男，湖南省长沙市人，北京大学法学院博士生。北京大学法学院，北京　100871「内容提要」犯罪加重构成（加重犯）是一种复杂但在刑法中又比较常见的犯罪形态，它是一种在基本构成基础之上又具备了加重要件（加重因素）的相对独立的犯罪构成形态。犯罪加重构成与故意犯罪形态的关系是复杂的；从学理上说，加重构成存在未完成形态的可能性；犯罪加重构成的罪数形态也是十分复杂的，需要仔细研究。

    「英文摘要」Aggravated crime，also crime with aggravated constitution，is a kind of crime，which is complicated and common practice in the criminal law.It is a type of crime contrast to a normal crime，which has aggravated constitution and has independent and increased legally prescribed pun ishment.The relationship between the aggravated crime and the attempted crime is complex.In theo ry，there is a possibility that theaggravated crime has attempeted type.And its type of quantity of crimeis complex also，which is needed analyzing carefully.

    「关键词」犯罪加重构成/加重要素/罪数形态Aggravated crime/Aggravated constitution/quantity of c rime

    「正文」

    中图分类号：DF611　文献标识码：A　文章编号：1000-5307（2001）05-0066-（11）

    依据犯罪的社会危害性程度和构成特征，可将犯罪形态分为基本构成、加重构成和减轻构成。加重构成是一种复杂的犯罪构成形式，正确认识这一问题，有利于此罪与彼罪、重罪与轻罪的区分，有利于犯罪追诉时效的计算，对于罪刑相适应原则的实现亦具有重大意义。

    一、犯罪加重构成的含义

    犯罪的加重构成是一个近现代才出现、与现代犯罪构成理论紧密联系在一起的刑法概念。中国学者对加重的概念，有不同的看法：

    第一种观点，认为加重构成是指在独立构成的基本犯基础上，具有从重或加重情节的犯罪构成。[1]（P86）

    第二种观点，认为加重构成，是指刑法分则条文以基本犯形态为基础，规定了加重情节与较重的法定刑的犯罪，其中又可分为结果加重构成与情节加重构成。而事实上，还存在一种特别加重构成的情况，即是在加重构成的基础上规定了特别的加重情节与更重的法定刑。[2]（P92）

    第三种观点，认为加重构成是基本犯的构成要件的转化，从而加重处罚的犯罪形式。其认为犯罪构成一般都是以基本要件的形式进行表述的。但是，法律规范也可能再在基本构成的基础上附加某些要件；具备这些附加要件时，法律后果会有量的区别，这就是构成要件的转化。[3]（P46）这与德国刑法的观念暗合，把加重构成放在构成要件“该当性”中加以研究。该国通说理论认为所谓加重构成（Qualifizier te Delikte）乃谓该当“加重构成要件”（qualifizierteTatbestnde od.Qualifikation statbest nde）之犯罪。德国刑法中构成要件一般都是以基本要件的形成表述的，而加重构成则是一种构成要件的转化形式。[4]（P276-277）

    第四种观点，认为加重犯罪谓该当“加重构成要件”之犯罪。减轻犯，则为该当“减轻构成要件”之犯罪。此两种构成要件系修正基本构成要件而成者，对于情节重大而应加重处罚之行为情状，则修正为加重构成要件。[5]（P26）

    第五种观点，认为犯罪要件依照是否具有独立性，可分为独立构成要件与非独立构成要件。独立构成要件是指规定普通犯罪形态之构成要件；而非独立构成要件系指规定加重或减轻犯罪形态之构成要件。[6]（P114）

    第六种观点，是从加重结果犯的讨论中引申出来的，其认为加重结果犯的行为并不能以基本犯的主观要件看待之，而应直接以加重结果的危险故意视之，从而加重结果犯系一种危险犯的实害实现类型。加重结果犯的结构，系属本然（Sceien）的情况，并非法律创设的产物。[7]（P152）这种观点实际上是认为加重犯具有自己独立的犯罪构成即加重构成，是一种独立的犯罪形态。

    以上观点，共性较多，即都认为加重构成是在基本构成的基础之上，具有了重情节而加重其刑的犯罪形态。但它们之间亦存在一定差别，而这种差别主要涉及到对这样一个问题的理解：加重构成是否相对基本构成而具有独立性？对此问题存在三种意见。第一种可称之为从属性说。该说认为加重构成属于派生构成，即是从基本犯之构成派生而来的，因此，加重构成是完全从属于基本犯的，其不具有独立性。持该观点的学者认为，在对同一种犯罪的各个构成按照它们的社会危害程度进行分类时，必须把它们的三种形式加以区别：（1）基本的构成；（2）社会危害性较大的构成；（3）社会危害性较小的构成。但并不是所有的犯罪构成都分为上述三种形式。

    在有些场合，法律本身并没有分出社会危害性较大或较小的专门的犯罪构成，而只是一般地讲到在具有加重或减轻情况时的犯罪构成的法定刑。在这种结构中对减轻或加重的特征不作具体的规定，而只作一般的规定，减轻或加重情况的具体内容，完全由法院去确定。正是在这些场合，立法者才没有将危害较大的或较小的构成划分出来成立独立的规范，而只是法定刑中附带地规定了减轻或加重的情况。[8]（P285-87）第二种，独立性说。

    该说认为加重构成具有独立的犯罪构成，因此与基本犯一样，同样是独立犯罪。因为基本构成要件经过修正后，已不只是加重构成要件或减轻构成要件，而成为一种独立构成要件或“特别构成要件”，行为是否该当此一独立构成要件，已可不必依赖基本构成要件而加以判断，则该当此一独立构成要件之犯罪为“独立犯”。[5]（P23）第三种，相对独立说。该说认为加重构成不具有独立性，但又有不同于基本构成的罪质。学者一方面认为构成要件可以分为独立构成要件与非独立构成要件。非独立构成要件系指规定加重或减轻犯罪形态之构成要件。例如普通窃盗罪之构成要件属于独立构成要件，加重窃盗罪之构成要件则属于非独立构成要件。但另一方面认为，无论独立构成抑或非独立构成要件，皆系分别设定之构成要件。[6]（P114）高铭暄教授也对此说持肯定态度。[9]（P146）

    从属性说将加重构成完全从属于基本构成，认为加重构成不具独立性，其一方面忽视了加重构成有不同于基本犯构成特征的事实，另一方面由于其在理论上否认加重构成的独立性，而将导致加重构成的法定刑与单纯的从重或加重处罚的量刑问题相混淆。独立性肯定说，承认加重构成的独立性，是较为合理的观点，但其忽视了加重构成与基本构成的关系，因而又是不全面的。相对独立性说，一方面承认加重构成的独立性，另一方面又看到了加重构成与基本犯之间的联系亦是不可忽视的，该说将加重构成要件归于非独立构成要件的观点，笔者认为是不妥的。我们认为加重构成具有相对独立性：

    第一，加重构成以基本犯存在为前提，其所谓加重是相对于基本犯而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致（尽管内容有别）属于同一罪名。

    第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种独立的构成要件。加重构成在基本犯构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括主观、主体、客观方面的构成变化。因此，加重构成独立于基本构成。诚如李海东博士所述的加重要件是基本构成的转化。加重构成，这种犯罪的特点，是有一个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。[10]（P256）而日本学者小野清一郎在谈到加重结果犯的问题时也指出：结果加重构成是在实现一个犯罪构成之后发生的情形。[11]（P108）

    第三，加重构成相对基本犯而言，不只是简单的量变，而是一个由量变到质变的过程，其具有不同于基本犯的罪质和罪责，构成一个单独的罪刑单位。质变是指社会危害性程度之高超出了基本犯的规定，因此需要用一个新的犯罪构成对之加以规定，这亦是罪刑法定主义的必然要求。量变是社会危害性增大，而相应地处罚加重，这也是罪刑相适应原则的体现。因此，我们认为，加重构成具有相对独立性。即一方面适用加重构成时，可以不必依赖基本犯之构成加以判断，具有独立性；另一方面加重构成是从基本构成派生出来的，其存在的前提是基本犯罪的存在。

    不过，要进一步明晰基本犯构成与加重构成的关系，我们还需要明确两个问题：一是过失犯能够构成基本犯；二是加重构成的成立不以基本犯既遂为必要条件。

    过失犯可能成为加重构成的基本犯的理由有：第一，从基本犯、加重构成、加重构成之逻辑关系看，加重构成前提之基本的犯罪行为，一般具有高度的危险性，此决定了该行为导致或造成的社会危害性大小的层次性。不仅行为出于故意的暴力性或破坏性犯罪会产生不同程度的损害，出于过失的事故型犯罪所造成的社会危害也具有大小层次之分。因此，过失犯也可以是加重构成前提之基本犯。第二，从加重构成的构成特征看，过失犯亦可能成为基本犯。这里构成特征，除了犯罪构成特征，还包括法定刑等构成特征。一般而言，一个犯罪只要具备基本犯构成、加重要件、加重法定刑，即可认为构成加重构成。这里将过失犯排斥在外是不合理的。第三，从立法目的看，过失犯亦可构成基本犯。虽然加重构成中包括很多不同情况，但是其之所以被单独规定为一种加重构成，成为一种法定的独立的犯罪形态却是基于这样一个简单的事实：即因为某种犯罪行为之危害超出了基本犯的罪质和罪责范围，为了体现罪刑适应，规定加重构成由此成为必要。基于此，排斥过失犯构成基本犯，显然也是缺乏立法根据的。

    此外，加重构成以基本犯为前提，但并非以基本犯既遂形态为前提，其具有自己独立的构成要件，因此，即使在基本犯未遂的情况下也是可以成立加重构成的。我们认为对加重构成而言，基本犯既遂应是通常情况，即在一般情况下，加重构成的构成是以基本犯既遂为前提的。但是在一些特殊情况下，例如对于结果加重构成，当基本犯行为是复合行为时（加强奸之暴力与非法性交行为等），基本犯既遂当然可以引起法定重结果，如致人重伤、死亡等。但在其处于未遂阶段，如抢劫使用了暴力但未劫取到财物，强奸使用暴力或胁迫但未进行性交行为，但其行为引起了法定重结果的发生，对此，我们认为是成立结果加重构成的。

    综上所述，加重构成是指在基本犯的构成基础之上具有了加重要件（加重因素）的一种相对独立的犯罪构成形态。对于加重构成的分类，一般认为，加重构成形态可分为结果加重犯、情节加重犯和数额加重犯。

    在中国的刑事立法中，加重构成的规定大量存在。在1997年刑法修订前，我国刑事法中对加重构成的规定，多数规定得比较抽象，并且主要限于对结果加重犯或者数额加重犯的规定。在1997年的刑法中，涉及加重构成的规定大量增加且呈现出许多新的特点。从数量上来说，刑法分则中规定有加重构成的法条比例占刑法分则条文总数的三分之一以上。从加重构成的形态来说，则出现更为复杂的情况，其不仅包括原刑法中规定的结果加重犯、数额加重犯、情节加重犯，又增加了数量加重犯、手段加重犯、对象加重犯、以及客观情状加重犯等加重结构形态。如现行刑法第263条对抢劫罪就规定了入户抢劫等八种加重构成形态。

    从罪状特征来看，我国刑法中规定的加重构成具有其特殊性：（1）同一法条内，在基本犯的罪状和法定刑之后，设置专款规定。例如刑法第234条第2款规定的犯伤害罪，致人重伤的，系该加重构成的加重罪状；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的系加重构成的特别加重罪状。这类罪状在我国刑法分则中规定较多，例如刑法第236条第3款、第237条第2款、第238条第2款等。（2）罪刑式法条内部，在基本罪状的法定刑之后，紧随设置加重罪状，即在同一法条的后半段对加重罪状加以规定。例如，刑法第274条后段规定的敲诈勒索数额巨大或者有其他严重情节的，即为加重罪状。这类规定，在刑法中最为常见。（3）设置专条规定加重构成的罪状。例如，刑法第114条规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪和以危险方法危害公共安全罪的基本犯，第115条第1款专门规定了其加重构成的罪状。

    从法定刑看，我国刑法中规定的加重构成也有其特殊性，主要包括二种模式：其一是“依次加重型”，这是法定刑设置的常态，如刑法典第267条抢劫罪的规定。其二是“交叉加重型”，例如贪污罪的加重构成法定刑幅度设置。不过，这种立法例较少见。

    结合我国刑法分析，不难发现，加重构成的特殊性在于其具有“加重因素”，即导致加重构成社会危害性增加且区别于基本犯构成的要素。根据刑法分则的规定，加重构成之加重因素主要包括以下几类：（1）身份加重。即犯罪主体是特殊主体，如首要分子或国家工作人员。例如刑法第103条第2款煽动分裂国家罪的加重构成规定。（2）对象加重。即由于犯罪对象的特殊而规定了比基本犯较重的刑罚。例如刑法第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪、第264条盗窃罪等。（3）手段加重。即由于犯罪手段恶劣而规定加重其刑。例如刑法第263条规定“持枪抢劫的”加重构成。（4）结果加重。即由于行为人之犯罪行为造成了超出基本犯罪范围的重结果。例如刑法第234条故意伤害罪。（5）数额加重。数额加重在经济犯罪中规定较多，例如刑法第203条逃避追缴欠税罪、第204条骗取出口退税罪。（6）情节加重。即指犯罪的“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”而加重其刑。例如刑法第279条招摇撞骗罪。

    从整体上讲，我国刑法中对加重构成的设置是合理且符合罪刑相适应精神的。但是，在一些细节方面，仍存在不足之处，需要进一步完善。

    第一，我国刑法总则缺乏加重构成的规定，而西方大陆法系国家的刑法总则对加重构成则作了专门的规定，例如德国1975年刑法第18条、意大利1930年刑法第42条第3款的规定，都力图对行为人在何种范围内对加重因素（如重结果）承担刑事责任加以合理的界定，值得我们借鉴。

    第二，我国刑法分则对加重构成的规定，需要从立法技术上加以改进。（1）罪名缺乏独特性，不能区别于基本犯。我国刑法虽然对加重构成规定了独立的罪刑单位，但在司法实践中，加重构成与基本犯在罪名上是没有区别的，例如抢劫金融机构与抢劫行为的犯罪在罪名上无法区分。（2）罪状表述不明，大量使用“严重后果”、“特别严重后果”、“情节严重”、“情节特别严重”等表述，过于抽象。（3）加重构成法定刑设置需要更好协调，体现罪刑相适应的要求。个别条文中法定刑的交叉加重会使整个法典的法定刑设置显得零乱无序，从我国司法现状出发，对加重构成法定刑的设置采用“依次加重式”更具有合理性。

    二、加重构成与故意犯罪形态

    对于加重构成是否有未完成形态，主要存在以下两种对立观点：

    肯定说认为加重构成有未完成形态，即加重构成是一种独立的犯罪构成，故在行为既、未遂之判断上，应将加重构成要件之行为情状一起判断，不可如判例仅当作加重条件。将其与基本构成要件分离，而为单独判断，才不致于判断错误（注：未遂有广、狭义之分。广义的未遂，包括障碍未遂和中止未遂。狭义的未遂，仅指障碍未遂。论者所采用的是广义的未遂概念。详见林山田：《刑法各论》，1995年版，第680页。）。

    否定说，又包括两种意见：一是从根本上反对加重构成的独立性，而将加重构成问题完全视为是一个量刑问题。其认为加重原因或加重因素无非就是加重处罚的条件，因此，对于在刑法分则中法律明文规定了加重处罚条件的犯罪，当具备了完整的犯罪构成又具有法定加重处罚条件时就加重处罚；当不具备法定加重处罚条件就按基本刑处罚。可见，对于加重处罚条件而言是无所谓未完成形态的。第二种意见与前者不同在于其并不反对加重构成的独立性或者特殊性，但是同样认为加重构成犯罪不存在未完成形态问题。其认为加重构成只有构成与否之分。因为这类加重构成犯罪的构成特征，是在具备某一具体犯罪基本构成的基础上，又出现了基本条款不能包括而为加重刑罚的条款所特别规定的严重结果或严重情节。此一加重结果或情节的有无，乃是加重构成犯是否成立的要件，有此结果或情节就构成并完备了加重构成的要件，无此结果或情节就是构成基本罪而根本不成立加重构成犯。因而对加重构成之罪而言，既无犯罪预备形态存在的可能，也无未遂、中止形态存在的余地，即其不存在犯罪的未完成形态。进而言之，上述加重构成犯由其犯罪构成特征所决定，也不存在犯罪既遂问题，而只有构成一种状态，即只有是否构成之分，而无犯罪的完成与未完成形态之别。[12]（P276-277）以上观点中，否定说中的第二种观点是我国刑法学中的通说。

    我们认为加重构成具有未遂形态。王作富教授指出，加重构成是否存在未完成形态问题，要看对加重构成概念如何界定，对既遂、未遂如何理解。加重构成概念界定，主要解决的是加重构成的独立性问题（注：加重构成问题中，争议很大的还有结果加重犯对于加重结果的心理态度究竟是否要求有认识，若要求有认识是以过失为限，还是故意也可以构成加重结果犯。）。对此我们持肯定观点。未完成形态是完成形态（即既遂）的相对概念。既遂，是指故意犯罪的完成形态，未完成形态则包括了犯罪的预备、未遂和中止三种故意犯罪的停止形态。

    肯定说与否定说分歧关键在于对加重因素的认识。肯定说将加重因素看成一种构成事实，其与基本犯构成一起成为了加重构成，对于具有独立犯罪构成的故意犯而言，其当然具有未完成形态。而否定说实质是将加重因素看成是犯罪构成以外的加重量刑的条件，否定加重构成的独立性，从而否认加重犯罪构成具有未完成形态。否定说中的第一种观点，其之所以否定加重构成有未完成形态关键在于其不承认加重构成的独立性。否定说中的第二种观点，认为加重构成只有构成与否之分，而无未完成形态，其强调加重因素或加重要件等于加重构成的意义是可取的，但是其将视线集中在加重构成条件是否具备问题之上，对加重构成本身的特点关注不足。

    其认为加重构成系基本犯构成加上加重结果或加重情节即构成加重构成，没有加重因素则谈不上加重构成的问题，因此该观点实际上是将加重构成视为一种犯罪构成之外的东西。我们可以称之为“犯罪构成之外的客观加重处罚条件”。这里有必要区别两个概念：“客观处罚条件”和“客观加重处罚条件”。在大陆法系刑法理论中，一般情况下，行为符合构成要件的该当性、违法性和有责性，它就是可罚的，即具有可罚性。而在有些特殊情况下，行为还必须具有特定的条件才是可罚的，这些特定条件就是客观处罚条件。由于这一结果或者条件无需行为人故意或者过失造成并不为责任内容所包含，所以，它们是纯“客观”的，因而被称为客观可罚条件。一般认为，导致死亡或者重伤这样的结果，是群殴行为的客观可罚条件；申请破产与终止付款是恶意破产的客观处罚条件。针对外国国家犯罪追诉中的“对等原则”与“具有外交关系”也是行为的客观可罚条件。[3]（P129-130）

    客观加重处罚条件则是加重处罚的条件，如果没有这些条件则不可能对之加重处罚，其是纯客观的东西。

    对于客观可罚性条件在犯罪构成中的地位问题，笔者赞同独立要件说。即认为“客观可罚性条件”或者“客观加重处罚条件”都应当属于犯罪构成要件（注：“可罚性”在犯罪论体系上具有怎样的地位，德日刑法学者对此主要存在以下不同的见解：刑罚处罚阻却事由说；犯罪成立要件还原说；犯罪成立独立要件说。冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，载《法学论坛》2000年第1期。）。当然由于我国犯罪构成理论具有自己特有的体系，与国外刑法中的犯罪构成理论不同，对于“可罚性”仅是在犯罪的概念与特征中加以考察。但是我国犯罪概念中的定量因素决定了这些所谓的处罚条件在我国刑法中也应当属于犯罪构成要件的内容，而不只是处刑条件或者量刑情节。这里，还有必要将“客观加重处罚条件”与“加重构成”相区别。笔者认为在承认“客观加重处罚条件”属于犯罪构成要件的前提之下，两者的区别主要在于前者是一个纯客观的东西；而后者不仅包括犯罪的客观方面，而且包括犯罪的主观方面。

    我们认为，加重构成应当具有未完成形态。其理由如下：

    其一，具有加重构成的故意犯罪是存在未完成形态的可能性。加重构成要件不宜视为“犯罪构成之外的量刑条件”，而是一种具有独立性的犯罪构成。从刑事政策的合目的性出发，应该重视加重处罚即刑的适合性在认定犯罪成立上所具有的意义。唯有如此，才能使犯罪构成更好地发挥出区别罪与非罪、轻罪与重罪的机能。

    加重因素不仅具有加重刑罚的功能，而且具有区分重罪与轻罪的功能，例如，一般的抢劫未劫取到财物与在公共场所抢劫未劫取到财物的情况，尽管两者都没有抢到财物，但是其中一个具有加重要件，即在公共场所。这样，前一行为构成一般抢劫罪的未遂；而后者则构成抢劫罪的加重犯的未遂。我们不宜将加重构成要件仅仅视为一种犯罪构成之外的加重处罚条件，而应当将其与其他犯罪构成要件作为一个整体，即独立的加重构成加以考察。因此，对于具有加重构成的故意犯罪是存在未完成形态的可能性的。

    其二，承认加重构成犯罪具有未完成形态，能够更好地实现罪刑相适应。对于加重构成的规定，是由于加重构成犯的社会危害性高于基本犯的社会危害性，而加重其刑，这是公正与功利的统一。加重构成具有独立的犯罪构成，具有独立的法定刑，是一个独立的罪刑单位。其应当与基本犯一样具有不同的犯罪形态，不宜只作构成与否之分，而不区分不同的犯罪形态，将不同情况只是作一般的酌定量刑情节加以考虑。只有承认加重构成具有犯罪的未完成形态，才能更好地体现罪刑相适应的要求。

    其三，承认加重构成犯罪具有未完成形态，是刑事司法实践的需要。承认加重构成具有未完成形态，正是1997年刑法修改后实践中出现许多新问题的解决方案之一。例如，1997年刑法第236条第3款第3项规定了地点加重的强奸犯，即在公共场所当众强奸妇女的情况，对此，若按否定加重构成有未完成之观点，则只要在公共场所当众着手实行强奸行为，不管基本犯之强奸行为是否既遂，均以强奸罪的加重构成既遂论处，显然有悖法理。

    那么，加重构成犯罪的未完成形态如何认定，我们认为，可以分二个阶段进行：第一步，判断犯罪事实是否符合加重构成的构成要件。如果不符合加重构成的构成要件进而谈其未遂问题，是不合逻辑的。那么如何判断是否符合加重犯构成要件呢？笔者认为只需要判断行为人着手实施了基本犯之行为（该行为可能是单一行为，也可能是复合行为，加强奸罪中暴力、胁迫和强行性交行为，并且具备了加重构成要件，即可认为符合加重构成要件。可见第一步判断加重构成是否完备关键是看是否具有加重构成要件（加重因素），加重构成要件（加重因素）既可能是客观加重，也可能是主观加重。但第一步只是完成了判断是否符合加重构成之构成问题，尚未回答其犯罪形态问题。所以需要进一步认识。因此，第二步，才是判断加重构成的犯罪的停止形态问题。

    加重构成要件（加重因素）应当与其他犯罪构成要件一起作为整体进行考察。首先看加重构成要件本身是否存在未完成形态。一般来说，加重构成要件就其本身而言不存在未完成形态问题如手段加重、身份加重、数额加重等。但是有两种特殊情况：其一是结果加重犯中若承认对于加重结果存在直接故意的情形，例如抢劫罪中故意以暴力致人死亡后劫财的；其二是在我国某些情节加重犯中的加重情节本身就是一个独立的犯罪，例如，我国刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪的加重情节中“奸淫被拐卖的妇女的”。在这种特殊情况之下，加重构成要件本身就存在未完成形态问题。在此之后，也就是在具有加重因素，即具有加重构成要件的前提之下，考察其它构成要件是否具备，就可能出现这么几种情况：（1）加重构成要件不存在未完成形态，其他犯罪构成要件符合完成形态要求（或者说是基本犯既遂）；（2）加重构成要件不存在未完成形态问题，但其他犯罪构成要件符合未完成形态要求（或者说是基本犯的未完成形态）；（3）加重构成要件本身是未完成形态，其他犯罪构成要件符合完成形态要求（或者说是基本犯既遂）；（4）加重构成要件本身是未完成形态，且其他犯罪构成要件符合未完成形态要求（或者说是基本犯的未完成形态）；（5）加重构成要件本身是完成形态，其他犯罪构成要件符合完成形态要求（或者说是基本犯既遂）；（6）加重构成要件本身是完全形态，但其他犯罪构成要件符合未完成形态要求（或者说是基本犯的未完成形态）。在这六种情况中，只有（1）和（5）属于加重构成犯的既遂，其他都是加重构成犯的未完成形态。

    三、加重构成与罪数形态加重构成的特殊性，导致了加重构成犯罪的罪数不典型，造成加重构成犯的罪数形态不易区别。

    （一）结果加重犯与罪数

    加重结果犯，是指实施基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本构成之外的重结果，依法加重其刑的犯罪形态。结果加重犯是实质的一罪，因为：从结果加重犯的概念可以看出，结果加重犯一般是由两部分组成，即基本犯罪与加重结果。所谓基本犯罪，是指行为人实施的犯罪行为已经符合刑法分则规定的某种罪基本犯的构成。对于结果加重犯而言，基本犯罪只有一个，不能是数个，其行为也是一个。不过行为既包括单一行为，也包括复合行为。可见，结果加重犯是行为人基于一个主要罪过（基本犯之主观罪过），实施了一个犯罪行为，而发生了加重结果的情形，超出了基本犯的构成，只符合一个加重构成，因此，结果加重犯是实质的一罪或单纯的一罪。

    结果加重犯与其它罪数形态是有明显区别的。结果加重犯不同于相象竞合犯。想象竞合犯，又称观念的竞合、想象并合犯、想象的数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。通说以犯罪构成标准说为依据，认为想象竞合犯为实质的一罪。结果加重犯与想象竞合犯的区别主要有以下几点：（1）结果加重犯是一行为犯一罪，想象竞合犯是一行为触犯数罪名，数罪名是各自独立的，没有依附关系。（2）结果加重犯侵害的犯罪对象大多是同一的，例如伤害致死、强奸致死等；想象竞合则与之相反，其一行为所侵害的往往是不同的犯罪对象，如开一抢，打死甲，打伤乙。（3）结果加重犯是犯一罪发生加重结果，其加重结果与基本犯罪的构成结果之间往往具有重合性。想象竞合犯除了行为要件以外，其它方面大多数有数罪特征，其中当然包括数个结果，这数个结果间较少具有重合性。（4）结果加重犯本身有独立的法定刑，只要在其法定刑幅度内处罚即可，刑罚运用上较为简单；想象竞合犯则须比较各罪的法定刑的轻重，按照其中一个重罪定罪，并在其法定刑幅度内酌情从重处罚，刑罚适用上较为复杂。结果加重犯不同于牵连犯。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触其它罪名的犯罪形态。结果加重犯与牵连犯区别的关键在于结果加重犯只有一个构成行为，即使其犯罪行为是复合行为，其作为构成行为也只是一个，符合一个犯罪构成，是实质的一罪。牵连犯是数行为，符合数个犯罪构成，是实质的数罪，拟制的法定的一罪。除此之外，两者的区别还在于：一是行为间的关系不同。结果加重犯存在复合行为的情况，但行为之间是手段与目的之关系；而牵连犯，各行为是独立的，只不过是存在一种牵连关系。二是触犯的罪名不同，结果加重犯触犯的是一个罪名；而牵连犯触犯的是数个罪名。三是处断原则不同。结果加重犯有相应的单独的法定刑，其处刑直接适用相应的法定刑；而牵连犯是按从一重罪处断。结果加重犯不同于结合犯。结合犯，是指两个以上原本各自独立而罪名不同的犯罪行为，根据刑法的规定结合而成一种新的犯罪。我国没有典型的结合罪的立法例。不过结果加重犯与结合犯有诸多的相似之处，将两者区分是有必要的。结果加重犯包括同质的结果加重犯和异质的结果加重犯，异质的结果加重犯往往与结合犯更是易于混淆，有观点就认为结果加重犯是故意犯和过失犯的结合罪。同时，结果加重犯与结合犯都是包容性法规竞合（包容犯）的典型的立法例。两者的主要区别是：其一，结合犯罪是数个独立犯罪的结合，至少须有两个独立的犯罪行为；结果加重犯是基本犯罪与加重结果的结合，其加重结果是由基本犯罪引起的，它依附于基本犯罪而存在，所以只有基本犯罪一个独立的犯罪行为。这是结合犯与结果加重犯区分的关键所在。其二，结合犯依结合而成的新罪定罪，数个原罪的罪名则不予考虑。至于量刑，当刑法中规定了单独的法定刑时，按新罪的法定刑处罚；当刑法要求按照数个原罪中的某一原罪的法定刑从重处惩时，按此规定适用刑罚。结果加重犯不存在新罪问题，只能按照基本犯罪定罪，量刑以规定的法定刑为准。

    （二）数额加重犯与罪数

    数额加重犯，是指行为人实施一定经济犯罪行为，其数额达到法律规定的巨大或特别巨大的程度，依法加重其刑的犯罪形态。这里讨论的数额实际包括了数量的概念。我们认为数额加重犯与罪数的关系如何，主要决定于基本犯的罪数形态。

    有观点认为所谓“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”只是量刑的等级，即这些加重数额只是个量刑情节，而不发生罪数形态问题。我认为这种观点是不正确的，因为它只看到了问题的表象。加重数额不应只是简单的量刑情节，其应当是一个客观的犯罪构成事实，有观点称之为“客观的加重处罚条件”是有一定道理的。现行刑法将数额及数量按多少大小区分为多个彼此衔接的幅度，相应地规定了轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对较小，数额数量的大小与法定刑的轻重相互对应的量刑等级列。刑法对于数额犯（包括数量犯）

    没有统一规定罪刑等级，而是根据不同犯罪规定相应的犯罪数额，分别规定一档法定刑、二档法定刑、三档法定刑、四档法定刑。我们将第一档即构成犯罪的起点之犯罪形态，称之为数额犯的基本犯，其后统称为基本犯之数额加重犯。就一般情况而言，数额加重犯相对基本犯而言，只是犯罪数额巨大或特别巨大，超出了基本犯罪刑单位的范围，而直接适用加重的法定刑。其犯罪形态简单，如果其基本犯是实质的一罪，数额加重犯一般而言也是实质的一罪。例如，抢夺数额巨大公私财物，抢夺罪的基本犯是实质的一罪，其数额加重犯也是实质一罪。如果其基本犯呈现罪数不典型状态，为法定的一罪，其数额加重犯也成为法定一罪。例如，诈骗数额巨大的公私财物成立诈骗罪的数额加重犯。如果其基本犯之诈骗罪为伪造公司证件、印章罪的牵连犯，在这种情况下，其数额加重犯也是牵连犯，是法定的一罪。

    可见，数额加重犯的数罪形态与其基本犯有密切关系，加重数额本身一般并不影响罪数形态的变化。但这里尤需注意的是“累计数额”问题。

    我国刑法规定的数额，有是指的是累计数额、累计数量。例如刑法第383条第2款规定，对多项贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。又如，刑法第347条第7款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。若搞不清“累计数额”，则容易导致数额加重犯与罪数关系的不明确。这里的“未经处理”，是指未经过行政、刑事以及党内处分的。未经处理行为，既包括一般的违法行为，也包括构成犯罪的行为。这里问题出现了：如果有两个以上的同质犯罪行为，应当如何处理？我们认为对此种情况可归于连续犯或者同种数罪，直接按照累计数额，达到加重数额程度的，适用数额加重犯的法定刑。连续犯，是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。当未经处理的数个同质犯罪行为之间，不存在连续性时，就是一个同质数罪的处理问题。同质数罪应当如何处理？对此存在两种观点：其一认为是数罪；其二认为是法定一罪而不是数罪。关于同质数罪的处断原则，此存在三种观点：一罚说、并罚说和折衷说。主张同种数罪不是数罪的学者当然坚持一罚制，但某些坚持同质数罪的学者也主张一罚制。一罚说认为，对一人所犯的同种数罪不应并罚，只按一罪从重或加重（加重构成）处罚。[13]（P257-258）并罚说认为，同种数罪也是数罪的形式，应该根据刑法的有关规定进行并罚。折衷论认为，对于同种数罪是否并罚，不能一概而论，而应区别具体情况，有的同种数罪不须并罚，有同种数罪应该并罚，实际是对一罚论和并罚论的综合。关于区别一罚与并罚的标准，拆衷论又有两种见解，一是主张以刑法分则规定的罪刑单位为准，决定是否并罚，即刑法分则未设加重构成的犯罪，同种数罪应当并罚；刑法分则规定了加重构成的犯罪，同种数罪只按一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。[14]（P137）二是主张以适用刑的实际效果为准，决定是否并罚。一般情况下，对同种数罪不并罚；只有当某一犯罪的法定刑与同种犯罪的社会危害程度罚不当罪时，才可以进行并罚。[15]我们认为，同质数罪的各犯罪行为之间存在连续性时，应成立连续犯，是法定一罪；但是当各行为之间缺乏连续性时，则是一个数罪问题，若作为一罪处理于法无据。对于同质数罪的处断原则，我们主张一罚论：第一，从立法上看，我国刑法分则中规定了大量的加重构成，即对大多数犯罪根据其社会危害性大小规定了二个以上的罪刑单位，从而为同质数罪一罚提供了条件。第二，从司法实践看，同质数罪按一罪处罚，对于符合加重构成的加重处罚，不符合的从重处罚，既符合罪刑相适应的原则，又简便易行，反映了诉讼经济原则的要求。因此对于数额犯而言，由于数额（包括数量）本身的特征，其累计数构成数额加重犯的，直接适用加重数额的法定刑是十分合理的。

    基于以上分析，数额加重犯的数罪形态与基本犯有密切关系，加重数额本身一般并不影响罪数形态的变化，数额加重犯可能是实质一罪或法定一罪，也可能出现同质数罪并按一罪加重处罚。

    （三）情节加重犯与罪数

    情节加重犯，是指某种基本犯罪因具有某种严重的情节或者特别严重情节而加重其法定刑的犯罪形态。加重情节，包括抽象的加重情节和具体的加重情节，它是指能够决定行为的社会危害程度较之基本犯罪增加的主观和客观相统一的事实因素。[16]（P170）1979年刑法中的加重情节大多规定得比较抽象，一般需要通过司法解释具体化或者通过法官的理解加以判断。1997年刑法修订后，情节加重犯规定出现了许多新的特征，主要表现为加重情节的具体化。例如，现行刑法第236条第3款规定的加重情节就有：情节恶劣的，强奸多人的（数量加重），在公共场所强奸的（地点加重），轮奸的（方式加重）等。由于加重情节的多样性，情节加重犯的罪数形态呈现出复杂的罪数不典型状态。

    情节加重犯可能是实质一罪。我们认为对于抽象加重情节，要认定情节加重犯是实质的一罪，除非是通过司法解释的具体化或依据实际案情加以判断，否则难以认定。但是对于具体的加重情节，我们是很容易认定情节加重犯是实质一罪不是法定一罪的。例如刑法第263条抢劫罪规定的“入户抢劫”（地点加重），“抢劫银行或者其它金融机构”（对象加重），“持枪抢劫的”（手段加重）等。这些情节，诚如有学者所指出的是一种“客观加重处罚条件”，其对犯罪的罪数形态不产生影响。因此，此时的情节加重犯只要是行为人基于一目的，实施一行为，符合一个犯罪构成则构成实质的一罪。

    情节加重犯可能是法定的一罪，而实质上的数罪。有观点认为，如果某一犯罪情节虽然触犯其它或者同一法条，但根据刑法理论或者实践，这一情节并不构成单独的犯罪，则其触犯其它法条的情节可以作为情节加重犯的情形适用加重的刑罚。因此，在法律规定情节加重犯的情况下，牵连犯、连续犯和想象竞合犯等都可以作为情节加重犯论处。[17]（P343-344）情节加重犯可能是牵连犯。例如，刑法第305条规定的伪证罪和第280条第1款规定的伪造国家机关公文、证件、印章罪分别具有基本犯和情节犯两个罪刑单位。如果某一证人在审判过程中，伪造国家机关的公文、证件、印章，对与案件有重要关系的情节制造伪证，意图陷害他人，则其行为分别触犯了伪证罪与伪造公文、证件、印章罪，并且两者之间具有牵连关系，构成刑法理论上的牵连犯，不实行数罪并罚，而是从一重罪从重处罚。从法定刑看，伪造国家机关公文、证件、印章罪的法定刑高于伪证罪，所以，应以伪造国家公文、证件、印章罪论处。至于其所牵连的伪证情节则可以视为加重情节，故适用伪造公文、证件、印章罪的情节加重犯处3年以上10年以下有期徒刑。情节加重犯可能是连续犯。例如刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，分为基本犯和情节加重犯两个罪刑单位。如果某一犯罪分子以营利为目的，在一定的时间内，多次引诱、容留、介绍多名妇女卖淫的，是引诱、容留、介绍卖淫罪的连续犯，可以引诱、容留、介绍卖淫罪的情节加重犯处5年以上有期徒刑，并处罚金。情节加重犯可能是想象竞会犯。例如，我国1979年刑法第133条规定的过失杀人罪，分为基本犯和情节加重犯两个罪刑单位，如果某甲在拨弄枪支时走火，致乙死亡，致丙重伤，甲的一个过失行为同时触犯过失杀人和过失致人重伤两个罪名。按照我国刑法理论，对想象竞合犯应按照数个罪名中法定刑最重的犯罪论处。所以，对甲应以过失杀人罪论处；但考虑到其过失导致丙受伤的事实，应以过失杀人罪的情节加重犯，处5年以上有期徒刑。

    所以，情节加重犯是一罪，其可能是实质的一罪，也可能是法定的一罪。

    需要特别指出的是，刑法中存在许多这样的立法例：例如第239条将故意伤害（致死）罪与故意杀人罪作为绑架罪的加重情节；又如第240条拐卖妇女儿童罪，将实施本罪过程中奸淫被拐卖妇女的作为本罪的加重情节；

    再如，第358条规定的组织卖淫罪或强迫卖淫罪，将强奸后迫使卖淫的行为作为其加重情节等。对于这些立法例能否理解为情节加重犯，其罪数形态问题，以及其合理性问题，理论界的认识不一致。其争议观点主要有以下几种：

    观点一，认为这些情况是数罪，不得视为情节加重犯。例如，如果在拐卖人口过程中强奸了该妇女，则又触犯了强奸罪，应以拐卖人口罪和强奸罪实行数罪并罚，而不得把强奸妇女作为加重情节构成拐买人口罪的情节加重犯。因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其它犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数的问题，而不是情节加重犯的问题。[17]（P343）

    观点二，认为这些立法例属于包容犯。所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。包容犯立法克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。[18]观点三，认为这些情况是新出现的立法例，用已有罪数形态理论似乎都难以自圆其说，需要以一种新的罪数形态理论解释。该观点认为包容犯是法条竞合而不是犯罪形态，包容犯概念没有能揭示这类立法例的本质，由此提出了“并发犯”的概念。所谓并发犯，就是数个存在着并发关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。[19]观点四，认为这些立法例是情节加重犯。如对“奸淫被拐买妇女的”，该观点认为根据法律的这一规定，拐卖人强奸被拐卖妇女的行为已作为处重刑的情节之一，所以对犯罪分子不再适用数罪并罚。[24]（P318）

    我们认为，观点一不尽合理：第一，其认为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素，其对情节加重犯的构成限制过严。加重情节不一定只能是在基本犯的罪质之内加重其责，只要加重情节没有使基本犯的性质发生转化，而不可以为基本犯所吸收，则可以构成情节加重犯。当然，必须承认这些立法例是特殊的，因而它也是一种特殊的情节加重犯。第二，该观点认为此等立法例应当数罪并罚。但既然法律已明文规定了加重法定刑，以一罪论更为合理。观点二认为这些立法例是包容犯，观点三提出了并发犯的概念来解释这些立法例，它们各自的合理性还需要进一步论证。相对而言，观点四从犯罪形态上来分析问题更具合理性。将这些立法例视作加重情节，认为它们是一种特殊的情节加重犯，其罪数形态是一罪，而且是法定的一罪，这就很好地理解了立法的本意。

    综上所述，加重构成犯罪的罪数形态是一种罪数不典型的形态，其包括实质的一罪、法定的一罪，以及同种数罪但按一罪加重论处的情况。

    收稿日期：2001-03-27

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