关于犯罪特征的再探讨

发布日期：2004-01-08 文章来源：互联网

    我国刑法学者通常认为，犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，长期以来，这一观念在我国刑法学界处于主导地位，被认为是通说。但近些年来，也有一些学者对这一观点提出了不同的看法。较有代表性的有以下几种：（一）、二特征说。认为犯罪的基本特征有两个：1.犯罪必须是对社会有危害性的行为；2.犯罪必须是应受刑罚处罚的行为。（二）、四特征说。认为犯罪的基本特征有四个：1.犯罪必须是对社会有危害的行为；2.犯罪必须是触犯刑律的行为；3.犯罪必须是有罪过的行为；4.犯罪必须是应受刑罚处罚的行为。（三）六特征说。认为犯罪的基本特征有六个：1.行为的客观性；2.行为的质物性；3.行为的客观危害性；4.行为的主观意识性；5.行为的违法性；6.行为的应受惩罚性。〔1〕除此之外，对于社会危害性是犯罪的本质特征这一观点，也有学者提出异议，有的认为犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚性，有的认为犯罪的本质特征是刑事违法性。

    从以上理论意见的分歧可以看出，我国刑法学界对犯罪特征的研究正在逐步深入。但笔者认为，以上每种观点虽各自不失其可取之处，但也或多或少地存在着缺陷和不足。通说将社会危害性作为犯罪的本质特征，无法划分犯罪行为与违法行为及不道德行为之间的界限。因为以上三者都不同程度地具有社会危害性。二特征说认为刑法是规定犯罪与刑罚的法律，应受刑罚惩罚的行为自然是违反刑法的行为。因此，应受刑罚处罚性就包含了刑事违法性，两者不必并列〔2〕这一说法，显然具有逻辑上的错误。“应受刑罚处罚的行为是违反刑法的行为”是一个全称肯定判断，而全称肯定判断的谓语是不周延的，即刑事违法性与应受惩罚性并不是完全重合的两个概念，刑事违法性的外延要大于应受惩罚性的外延，因此不能由前一个判断推导出应受惩罚性包含了刑事违法性的结论。四特征说将主观罪过当作犯罪的一个特征。我们知道，主观罪过是犯罪构成的一个组成部分。犯罪特征是犯罪概念这一层次所要解决的问题。犯罪概念是对犯罪现象从本质上、总体上的抽象概括。而犯罪构成则是犯罪概念的具体化，揭示的是犯罪成立所必须具备的条件，二者之间是抽象与具体的关系。因此将主观罪过放到犯罪概念中来，作为犯罪的一个特征来研究，就会混淆犯罪概念与犯罪构成之间的关系。六特征说将行为的及物性、客观性列为犯罪的两个特征，看起来好象更为全面。但这两个特征并非是犯罪行为所能有的，任何行为，包括合法行为和非法行为，都具有这两个共性。因此，将这两个属性当作犯罪的特征显然无法起到犯罪特征的作用，它们应当是犯罪行为的上位概念——行为这一概念的特征。

    基于以上认识，笔者愿就犯罪特征这一问题谈几点粗浅看法。

    一、社会危害性究竟是否是犯罪的特征之一

    我国的刑法理论一直将社会危害性作为犯罪的特征之一加以叙述，无论是传统的通说，还是二特征说、四特征说及六特征说，无一例外地都采纳了这一观点。但这一提法的致命弱点——无法区分犯罪行为与违法行为及不道德行为之不同——也是非常明显的。因此，一些学者在原则上坚持这一观点的同时，又进一步对社会危害性这一特征加上限制词，如“最极端的”、“相当程度的”、“严重的”等等。虽用词各有不同，其实质都是指应受刑罚惩罚这种程度。但这些限制词本身词义就很模糊，与社会危害性连在一起使用，仍然不能明确地揭示犯罪行为之所以为犯罪行为，而不是违法行为和不道德行为的原因，使本来就有争议的社会危害性显得更加扑朔迷离。为避免这种现象，有的学者干脆提出“应受刑罚处罚的社会危害性”。〔3〕表面上看来，这种说法比较明确，操作性较强，但结合这种观点认可的犯罪的另一特征——刑事违法性来

    分析，其不科学之处便显现出来。此观点认为，应受刑罚惩罚的社会危害性和刑事违法性是犯罪的两个特征。如前所述，违反刑事法律的行为和应受刑罚处罚的行为其外延是不同的。应受刑罚惩罚只是刑事违法行为的刑事责任的一种主要的，也是最重要的方式，但不是刑事责任承担方式的全部。犯罪行为人还可以被处以非刑罚处罚方法及免予刑事处分。因此，对于上述情况，应受刑罚惩罚的社会危害性是无法涵盖的。也就是说，应受刑罚惩罚的社会危害性仍不能作为一个特征来标明犯罪行为与其它行为的不同。

    那么，应该如何理解犯罪的社会危害性呢？换句话说，社会危害性究竟是不是犯罪的特征呢？笔者认为，明确这一问题，首先要搞清特征的概念。人们之所以在犯罪的社会危害性这一问题上争论不休，其原因主要是混淆了犯罪的本质与特征之间的界限。

    何谓特征？众说纷云，表述不尽一致。但有几点是比较明确的：一是特征的征象性，即特征可以作为事物特点的征象、标志。二是特征的独有性，即特征是一事物具有而别的事物不具有的属性。三是特征的外部矛盾性，即特征是事物的外部联系，其功能在于事物之间的相互区分。四是特征的明确性，特征不是抽象的，人们通过直观是可以感受到的。

    何谓本质？其本身具有多种含义。但在这里，我们应从认识论的角度来理解本质的含义。因为我们对犯罪概念及其特征、本质的探讨、研究，就是为了更深刻地理解犯罪的概念及其概念本身的内部联系。从认识论的角度来讲，本质是相对于现象而言的，是指事物的具有决定意义的属性，是事物的内部联系，它由事物的内在矛盾构成，是事物的比较深刻的一贯和稳定的方面，客观事物千差万别，它们各自具有不同的性质、特征，都是由其各自所具有的不同的本质属性所决定的。因此，事物的本质是更为隐蔽的、深层次的东西，是通过现象来表现的，我们不能简单地依靠直观去认识。

    由上述，我们便不难得出以下结论，即本质与特征都是事物所具有的属性。但是，1.前者是事物的内部联系，而后者是事物的外部联系。2.前者是较为抽象隐蔽的，而后者是表现于事物的外部，人们可以凭借直观认识掌握的。3.前者是决定事物性质、面貌和发展的根本属性、而后者是由前者所决定的。

    当然，刑法学中的犯罪概念在这一层次有其特定的内容，我们不能将哲学中的本质与特征拿来简单地替代犯罪概念的本质与特征。但当我们确定、研究犯罪概念时，哲学意义上的分析研究，则具有原则性的导向功能。

    根据以上分析，笔者认为，社会危害性乃是犯罪的本质，而非犯罪的特征。恩格斯在《英国工人阶级状况》一书中指出：“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。”〔4〕初步地揭示了犯罪的本质。因为任何社会要得以存在和发展，必须有一定的社会秩序，只有保证社会秩序的正常运转，才能保障人们的生产、生活和社会的稳定，而犯罪则是对这一秩序的蔑视——即危害，因此犯罪行为也便具有了社会危害性、马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中更加深刻地指出，“犯罪——孤立的个人及对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”〔5〕进一步揭示了犯罪的阶级实质，即犯罪是“反对统治关系的斗争”。社会危害性中的“社会”，在阶级社会里，实际上指的是统治关系，是统治阶级依靠法律所建立和维护的统治秩序。对统治关系的危害，会直接威胁统治阶级的统治，任何统治阶级都会对这种行为进行严厉的惩罚。因此，社会危害性是社会性与阶级性的统一，是犯罪的最为本质的属性。

    那么，社会危害性作为犯罪的本质，与其它违法行为及不道德行为的社会危害性有无区别呢？也就是说，从质上我们能否区分开犯罪行为与违法行为及不道德行为呢？根据马克思主义的唯物辩证法，任何事物都是质和量的统一，都要遵循质量互变规律，都要经过由量变到质变再循环进行的过程。就社会危害性来说，犯罪行为与违法行为及不道德行为都具有这一属性。但我们不能简单地认为这几种行为的社会危害性之间只有量的不同，而无质的区别。否则就割裂了质与量统一的关系。犯罪的社会危害性的质就是犯罪行为对我们国家的社会关系的严重侵害，其具体体现就是对我国刑法所保护的社会关系所造成的侵害，即我国刑法第10条所列举的各种社会关系。而违法行为及不道德行为的社会危害性则不在此列。其对社会秩序所造成的侵害各有其相应的法律规定性和道德谴责性。因此，我们说犯罪的社会危害性是有其独自的内在规定性的，即它的质是与一般违法行为及不道德行为的质不同的。

    但是，我们必须清楚，社会危害性毕竟是犯罪的本质，它也同样具有事物本质应具有的因素，即它是抽象的，隐藏于事物的内部的，不是人们依直觉就能把握到的。犯罪的社会危害性与违法行为及不道德行为的社会危害性虽各有各的不同，但人们必须在对它们各自的外部联系，各种现象进行分析研究之后，才能认识到它们之间的这种质的不同。这也正是将社会危害性作为犯罪的一个特征，无法明确认定犯罪行为，区分犯罪行为与一般违法行为及不道德行为的原因所在。因为特征是直观的、外在的，人们根据特征便可直接对犯罪行为予以认定，而对于犯罪的本质，我们却不能这样。另一方面，质的区别也要通过量的区别来反映、体现。也即一般违法行为及不道德行为的社会危害性没有犯罪行为的社会危害性严重。一般违法行为及不道德行为与犯罪行为都各自保持着量的规定性，并且由于各自量的不同规定而导致质的不同。而这种量的规定性，在事物的外部则表现为事物的特征，即通过特征来对犯罪行为与一般违法行为及不道德行为的社会危害性加以限制、区分。但我们若要将加以限制的社会危害性，即加以量化的质放到犯罪的特征这一范畴来讨论，则会造成质量不分的混乱局面，给人形成一种质量混同，质量同一（而不是统一）的感觉。

    因此，社会危害性作为犯罪的一种属性，它是属于犯罪的本质这一层次，是犯罪概念中最为核心的部分。弄清这一点，对于讨论犯罪的特征至关重要。

    至于目前大多数学者所使用的“本质特征”一词，笔者比较同意一些学者的看法，认为“本质特征”这一提法并不科学。在犯罪的诸特征中，无所谓“本质特征”。就特征而言，只有主要特征与次要特征，基本特征与非基本特征的区别。〔6〕因为如前所讲述，本质是揭亦事物内部的规定性，而特征是一事物区别于它事物的标志，是事物的外部联系，本质与特征是相对的。若认为本质特征是指诸特征中最为重要的、基本的特征这样一种含义、似乎未尝不可。即本质的和重要的、基本的等形容词都有相同的意思。但我们必须清楚，作为事物的属性之一，本质一词已经具有了其特定的含义，若再将其与特征放在一起使用，本质特征这一提法本身就容易导致本质与特征相混淆，将属于本质的东西放到特征这一范畴来研究，使本来比较直观的特征变得含混不清，这也正是目前将社会危害性看作犯罪特征的通病之所在。

    二、犯罪的特征

    明确了社会危害性的属性，犯罪的特征便不难确定。根据特征是一事物具有而他事物所不具有的外部征象这一属性，我认为，犯罪的特征有两个，即刑事法律规定性和应负刑事责任性。

    首先，犯罪是刑事法律规定的行为。犯罪是对社会秩序的严重侵犯，是具有社会危害性的行为。这是我们对犯罪的各种不同表现形态加以分析研究后得出的犯罪的本质属性。但是在认定具体犯罪时，我们则不能仅以犯罪的本质作为标准，那样将会使认定犯罪的司法活动陷入十分混乱的局面。因此，必须有明确化、具体化的确认犯罪的标准。于是立法者便将具有社会危害性的、达到犯罪程度的行为加以明示，规定在刑法中，使司法实践中认定犯罪时有依可循，即符合刑法规定的危害社会的行为就是犯罪行为。因此，刑事法律规定性便是犯罪的特征之一。

    在这里，我们使用了符合刑事法律规定性这一提法，取代了刑事违法性的提法。这是因为刑法是通过惩罚犯罪来保障公民和社会的。惩罚犯罪是手段、是表面现象，而保护公民的合法权益和维护社会的正常运转是其目的。那么，从征象上来看，犯罪行为正是符合刑法所规定的、需要加以惩处的行为。虽然上面两种提法侧重的角度有所不同，实质上没有什么区别，但从与刑法规定保持一致的角度来讲，采用刑事法律规定性的提法则更为妥当，更符合罪刑法定主义原则。

    其次，犯罪是应当承担刑事责任的行为。根据罪刑关系的理论，犯罪与刑事责任之间存在着必然的因果关系，即犯罪分子实施了危害社会的行为后，就必然地要承担相应的刑事责任。这即是国家对其行为的必然要求，也是其行为的必然结果。刑事责任对于任何犯罪分子来说都是不可避免的，应当承担刑事责任性是犯罪的特征之一。

    传统观点认为，应受刑罚惩罚性是犯罪的特征之一。这是值得商榷的。犯罪人实施了犯罪行为，通常都要被处以相应的刑罚，这是客观存在的事实。但我们并不能由此而简单地认为刑罚是犯罪分子承担刑事责任的唯一方式。因为在有些情况下，对于某些犯罪行为，在追究实施该行为的行为人的刑事责任时，并没有对行为人处以刑罚。也就是说，犯罪分子实施了犯罪行为应当承担刑事责任，但由于其具备法定的情节，并不以刑罚这种方式来承担刑事责任。例如，《中华人民共和国刑法》第32条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的、可以免予刑事处分”，第192条规定：“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分。”对于以上规定，有些学者指出，不应受惩罚和不需要惩罚是两个意思。不应受惩罚，是指行为人的行为根本不构成犯罪；而不需要惩罚，是指行为人的行为已经构成犯罪。本应惩罚，但考虑到具体情况，例如犯罪情节轻微，或者具有自首、立功等表现，从而免予刑事处分〔7〕笔者认为，这种看法是值得研究的。诚然，对于那些犯罪时应当判处刑罚，但由于行为人的自首、立功等后来行为及其它可减轻犯罪分子罪责的行为和情节、根据惩办与宽大相结合的原则，对犯罪分子从轻、减轻处罚不处以刑罚、适用免于刑事处分的情况，以上观点似乎是成立的。但对于那些犯罪行为本身就比较轻微、如某些犯罪的预备犯，及上述我国刑法第32条、第192条规定中的某些情况，即行为人除实施犯罪行为外，并没有实施法律规定的可以减免其刑罚的行为，在这种情况下，只给予行为人以有罪判决，或处以非刑罚的处罚方法（如刑法第32条）及向有关单位提出司法建议，由其主管部门给予行政处分（如刑法第192条的规定），就已经足够了，也即从罪责相适应的角度来讲，其行为的社会危害性与犯罪人所承受的刑事责任已基本上达到均衡，若认为在这种情况下，对行为人本来还应处以刑罚则处罚过重，且无理论依据，不符合罪责相适应的刑事基本原则，有失刑罚之公正性，起不到有效控制犯罪的功能。对此，有些学者已经给予了一定的观注。他们认为：“刑事责任通常伴随以刑罚，作为自己的法律后果和具体体现，但这不是绝对的”，“刑事责任的外延要比刑罚为广”固然没有刑事责任就没有刑罚，但免除刑罚不等于就是否定刑事责任。“〔8〕但他们在叙述犯罪概念时，却往往仍将应受刑罚惩罚性当作犯罪的一个特征，又回到了刑罚是承担刑事责任的唯一方式的老路上去了，显示出理论上的前后矛盾，是值得进一步探讨的。

    （作者单位／北京大学法律学系）

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