“法律之不能”与“事实之不能”

发布日期：2004-03-15 文章来源：互联网

    在现行刑法学教科书中，“故意犯罪的停止形态”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪预备，犯罪未遂和犯罪中止四个方面的内容，教科书对此所述颇详，只是对犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂无论其在是理论上的重要性、趣味性还是实践中的指导性和可操作性，都是不可忽视的。本文拟就此话题作些讨论，以期大家指正。

    本专科层次的教科书甚少言及“不能犯未遂”，有的干脆只字不提。赵秉志主编〈刑法学？刑法总论〉（以下简称“总论”）为教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材，其中提到不能犯未遂，虽然篇幅只占全部34万字中的600余字，但已算是较多了，《总论》称：不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型里主要又可进一步区分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯未遂是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等有毒物去毒杀人，误把空枪、坏枪臭弹去射杀人等。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗枪击；误认男子为女子而着手实行强奸行为，等等。

    《总论》在此给了我们相对较为明确的关于不能犯未遂的定义，就学生考试而言，应该是够了，但无论如何，老师总可以在课堂上把问题弄得稍微复杂一些，以致学生如坠五里雾中，耶鲁大学法学教授、美国著名辩护律师德萧维奇就是这么做的。

    1970年代以前的美国刑法，一般将不能犯未遂理解为“不能”，而“不能”可以分为两种情况，即“法律的不能”和“事实的不能”，并且在大量的既存判例之后确认，只有“法律的不能”可以成为抗辩的理由，而“事实的不能”不能成为抗辩理由。然而这种区别，即使是极有造诣的专家和卓有成效的律师也是颇多疑问的。笔者在此仅以举例的方式对这两个概念作近似的描述。

    法律之不能：爱尔顿女士赴法国旅行，购得高级香水“蕾丝”若干，出关时想逃税，不幸被警察查获，女士也承认有罪。然而意外发生了，经调查，爱尔顿所购“蕾丝”是假的。而假货是不必上税的。

    约州街头几乎每天都有外国游客只付很少的钱就买到一块他人“偷来的”劳力士手表，但那手表实际上却是街头烂仔用来炕人的，那不是劳力士。那么该游客有罪吗？他购买时是确信那就是劳力士的。

    某猎人在禁猎期间狩猎，射杀一头糜鹿，他不知道他射杀的不是鹿，而是当局制作的“鹿偶”——那是在无用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么这猎人也构成“未遂”吗？毕竟他以为自己是射杀了一头真的鹿。

    有人为打赢官司，企图贿赂陪审员，可这位马大哈行贿的对象竟然不是陪审员，那么，此人是犯下了“行贿未遂”罪吗？

    事实之不能：有人朝屋内显然是床铺的位置开枪，那是他的目标每天此时睡觉的地方，但他开枪时，完全是偶然的因素，目标正巧去了别处，是没有回家或正在厕所什么的，反正是他逃过此劫，因为他不在床上。

    有人欲与一女子做爱，他相信该女子是活着的并且一定不会同意跟他做爱……但事实上该女子在此次性交行为之前，已经因为不相干的原因死去了。在任何国家的刑法里，尸体都不是强奸罪的犯罪对象。那么该男子是否构成强奸未遂罪呢？

    有人与一位16岁的女子发生性交行为，可是他在性交之前确信该女子尚不满14岁（由于女性身体的个别差异极大，这是完全有可能的），那么此也同样构成奸淫幼女未遂罪吗？

    有人用自制土枪枪击他人，这本来是把制作很不错的手枪，也确曾杀过较大型的动物，可是他在射杀他人时，枪机坏了，并且子弹也有点潮湿，反正他终于没能伤着别人。此同（1）大同小异，差别仅在于（1）是犯罪对象出了意外，而这里是犯罪工具的问题。

    一般而言，权威人士的观点认为，爱尔顿的行为不构成犯罪，因为她企图进行的是“法律上不能”的行为，她不可能在一件不必课税的物品上“逃税”。同理，旅游者买下假的劳力手表，猎鹿人射击杀“鹿偶”和向不是陪审员的人行贿的那位均不能构成“犯罪未遂”。但是，向床铺开枪的杀人者，枪击他人时因为工具的缘故而未能得逞者，以及无意间强奸了己经死去的女士的和确信其未满14岁而仍与她发生性交行为的人，将无例外的一概被判“未遂”，他们只是“事实上不能”达到既遂，即他们是有罪的。

    从以上两个方面的例举中，我们大致能看出“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在，但请注意，这仍然是靠不住的，由于美国实行的是抗辩式庭审制，控方和辩方在法庭上的地位完全平等，法官则并不参预质询、举证，也不能主导辩论，他只是一位纯粹的仲裁人，因此对控辩双方而言，某一事件究竟是“法律之不能”还是“事实之不能”将会直接决定诉讼的成败。两者的区别在此显得尤其重要，而区别的关键，在于“到底行为人的心中想的是什么，这是决定他是否具有社会危险性的标准，以及是否故意进行犯罪的倾向”（德萧维奇《最好的辩护》P147），但是，这个“关键”虽然对诉讼是这么重要但还是不能被明确划分，至少它在逻辑上颇有点问题。既然猎人在禁猎期狩猎时因为射击对象是“鹿偶”而被判定为这是在法律上不可能的行为，从而无罪，而射击了空床或一床烂被子却只是事实上的不能——即你不能向没人的地方开枪而杀了人，但在法律上倒是“可能”的？好象这里只是“鹿偶”和“人偶”的差别，那么，也许我们会问，假如被子底下塞个“鹿偶”呢，是否谋杀者会因此变成“法律之不能”从而被无罪开释？如果谋杀者是因为他心里确实想的是谋杀而构成“谋杀未遂”罪的，那么我们同样会问，“难道爱尔顿女士不是确信她买的蕾丝是真的吗，难道她不也是一开始就打定主意要逃税的吗？

    这的确太困难了，德萧维奇似乎也把握不住，他以侦探小说《空屋历险记》中的故事为例，似欲告诉我们，即使是那位人尽皆知的伟大的福尔莫斯先生，好象也跟他有着相同的疑虑。

    福尔莫斯为了捕获那个最危险的敌人莫尔，请人做了一个与他真人一样大小的蜡像，把它放在自己常出现的窗口，并不时地让它晃动，以造成是福尔莫斯本人的假象。福尔莫斯的聪明比照出莫尔的愚蠢，他上钩了。莫尔在街对面用高精度的来福枪把“福尔莫斯”的脑袋打开了花，当然，埋伏着的警官将他当场逮住，莫尔不得不承认犯了杀人罪。

    莫尔被带走了，但福尔莫斯向警官问道，“探长先生，你们将以何种罪名起诉莫尔呢？”

    警官不是理论家，他不会有片刻的迟疑。也许在他看来，猎人或爱尔顿女士的行为，最终被无罪开释是可以接受的，但莫尔的行为绝对属于“事实之不能”，探长先生脱囗而出：“当然是以谋杀福尔莫斯未遂的罪名起诉他啊。”

    伟大的福尔莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建议探长找出莫尔与其他未侦破的杀人案之间的关系，他最好是以谋杀别的什么人的罪名被起诉。福尔莫斯的刑法理论也许跟德萧维奇的相似，即人不能因为谋杀另一个不可能被谋杀的“人”而犯下“谋杀未遂罪”。

    类似的案例在我国其实也有很多，这是司法实践中最常遇到的情况之一。

    案例一：利用巫术杀人案（薛瑞麟主编《刑法教学案例》第89）

    被告人：某甲，女，42岁，某村村民。

    某甲和某乙系同一村的村民，因小事发生争吵，某甲便对某乙怀恨在心，想尽一切办法意图报复。某甲经询问巫师掌握了一种通过所谓巫术“杀伤他人”的办法。她便自做了一个布人，当作某乙的儿子，按照巫师传授的“法术”，在每天中午12时，囗中一边说着诅咒某乙儿子的话，一边用针往布人身上扎，意图通过这种方法杀害某乙的儿子，以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事故受重伤，医治无效死亡。

    案例二：因毒药失效未杀死人，属工具不能犯的未遂（阮齐林主编《刑法总则案例教程》第160）

    被告人曹某（男）与被告人罗某（女）勾搭成奸，并预谋杀死罗的丈夫刘某之后两人结婚，某日曹某买来毒药交给罗，罗将毒药投入刘的酒中，并为刘炒了菜，让刘喝酒。刘将酒喝光，但并未发生死亡结果。后得知毒药因存放时间太久，已经失效。

    案例三：误将男当女实施强奸，属对象不能犯的未遂（同上书第161）

    某县城关镇连续发生数起拦路强奸案，均未能抓获。为此，县公安局派公安人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。当晚，被告人叶某正准备去县农机厂盗窃废铁，途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带，欲行强奸。杨转身抓叶，叶将杨的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡逻的公安人员抓获。

    对案例一的判定，不言自明。现代人没有相信巫术可以杀人的，虽然在我国古代史上很长一段时期里，尤其在宫廷内，这是一项诛连九族的重罪（这也是可以理解的，因为古人相信这种巫术的有效性，而且行为人是躲在暗处，被侵犯人根本无从防范，行为人的主观恶性极大，不予严惩，不足于令行为人作出相应之补偿，也不足以令其他欲作此恶者望而却步）。对于案例二，也应该没有疑问，把被害人毒死了和没有毒死，当然有本质区别，但如果因为是用的行为人并不知道已经过期的毒药，而就此让他逃脱惩罚，这是我们所不能接受的。我们可以同意，社会公众的安全，不能建立在犯罪人失误的基础上。事实上，这类案例，这种因了工具的“不能犯”，在任何一个国家，都毫无例外地会被判定为“杀人未遂”。对于案例三，如果检方能最终确认叶某与城关镇上的数起（哪怕只有一起）拦路强奸案的直接关系，那么叶某当然就是犯下了强奸罪，问题在于如果证据不足于定其强奸罪（这是完全可能的，受害人不愿作证了，受害人因恐惧而忘记了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破坏了所有的证据等等），那么，就案例中所陈述的事实，叶某有罪吗？根据刑法236条的规定，强奸罪的犯罪对象只能是妇女，如果说叶某强奸了一个不可能被强奸（哪怕只是未遂）的人，这至少听起来有点滑稽，当然，如果杨某是女性，也许问题会简单得多，事实上我们今天的“警察陷阱”的主角确有很多是女性。然而，无论如何，大多数国家的刑法，仍然是要将叶某判为“强奸未遂”的。

    1970年代以后的美国刑法，“法律之不能”与“事实之不能”的差别在大多数州已被完全抹去，即无论是“法律”的还是“事实”的不能，都不能成为抗辩的理由，而“不能犯”的可罚性也已被现代刑法理论所普遍接受。于是，莫尔是犯下了“杀人未遂罪”（以相同的逻辑，似乎某甲以“巫术杀人”案也当为“有罪”），而爱尔顿女士将被判定为“走私未遂罪”，纽约的游客也成立“收赃未遂罪”。但是将“不能犯”一概论定为“有罪”，到底有违法律的人道主义基础。“有罪”是刑罚的前提，原始人类精神的报复观念（如以牙还牙、以血还血）是刑罚的法理基础。既然犯罪人已经危害了他人，那么他人当然有权要求他作出相应的补偿。这种有关“报复”的观念今天不仅有其存在的理由，也的确是完全必要的，不然我们无法理解“死刑”在大多数国家的存在（我们视杀人为最严重的犯罪，但我们正是以“杀人”去惩罚杀人犯的）。

    但是，“惩罚”不可能是永恒的！文明的进步终将淡化刑法的报复倾向，而刑法的另一个法理学基础——保护性功能——也更将被进一步凸现。就刑法的保护功能而言，“以牙还牙”是完全不必要的，比如一个杀人犯，在连杀数人后被捕，“惩罚”的立场要求将其处死，但“保护”的立场却只是要求将他囚禁，只要他不能再继续为害社会，至于他该不该死，取胜决于社会文明的宽容度。

    从惩罚的角度看，爱尔顿女士似乎情有可原，让这样一位有点贪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，毕竟她并没有对社会造成任何实质性的伤害。而莫尔的例子就严重得多，以保护的观点看，虽然莫尔同样未对社会造成任何实质的伤害，但他的无罪开释令整个社会处于危险之中，如果莫尔被无罪开释，也许福尔莫斯先生就会要求移民中国了（毕竟中国对杀人犯的判罚比世界哪儿都更严厉些）的。因此，判定莫尔以“杀人未遂”入狱，既未对莫尔本人罚过其罪，而它的保护功效却远不是福尔莫斯一个人在受惠。

    行文至此，我们还是未能确定“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在（大洋彼岸的法学家对此似乎也是不了了之了，而我们对“对象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”则相对较易把握），也许这两者的区别在逻辑上是永远站不住脚的，但现在它已经不再重要。司法实践并不总是落在理论的后面，刑事法官的智慧正体现在这儿，他必须在刑法的保护功能和惩罚功能之间找到平衡点，而且也同样必须在不同的案例中做出不同的倾斜。现代文明告诉我们，刑罚的保护功能更显重要，刑罚的惩罚功能从属于“保护”并必将渐渐淡化而最终消灭，这一理念的深入人心在我们这个有着浓厚的重刑主义传统的国家显得重要而又迫切，它要求我们的司法工作人员在司法实践中抱定以人为本的宗旨，在实现刑法的惩罚功能的同时，决不可遗忘它的另一个更重要的功能即保护功能。当理论在操作于实践的时候，由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，而那种一味偏颇于惩罚，把“保护”这一更重要的理念抛之脑后的做法，对我们刑法理论的发展、司法实践的进步乃至整个法治社会的建构和重新完善是十分有害的。

    保护功能是刑法的宗旨，而人道，宽容是一切法理的基础。

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