陈端洪的宪法学之我见

　　我想讲一下我所了解的、陈老师这几年在宪法学上的思考。首先要说的是，我是陈老师的学生，因此，我的评论难免主观，但它确实是我本着学术良知的、真诚的肺腑之言。在宪法学领域，陈老师是一位执著、深刻、纯粹、精致、沉静的孤独的思想者。在学术领域，他不计世俗功利，把学术看成圣洁的安身立命之所。对其他，都可随意甚至冒犯，但对学问，绝不随意，更遑论冒犯。陈老师的方向，应该是中国宪法学未来的方向。

　　首先说他执著深刻地思考祖国的根本问题。第一个方面，他思考的是现时代的根本问题。陈老师有着自己的学术关怀，他有本学科主战场的意识，在这个意识之下，探寻本学科最根本的问题。他对宪法学的探寻历程可以分为这样几个阶段：最早的时候，他也关注知识问题，他最早发表的文章是《宪政初论》，你们会发现，其中并没有多少思想的深度，是知识的整理，但是，梳理得很清楚，也不是一般人能够做到的。在这个早期的知识介绍和梳理之后，陈老师很快过渡到应用性思考阶段，首先是技术性和制度性的思考；目前，他转到了一种道德性的、哲学性的或者说政治思想层面的思考。技术性和制度性的思考凝结为本书中的几篇文章，比如对权力问题的思考，有关于行政权和司法权的文章；包括权力的合法性不能回避的问题，即司法审查的问题，有关于行政诉讼的文章。后来，他转向了财产权问题的研究，他当时的思路是：宪政的希望在于财产权的成长。但是，他很快又转向了，因为，他认为财产权不是中国宪法最重要的问题，更重要的问题是什么呢？他认为，是中国政治秩序中主权结构的理论建构，即共产党的领导和人民主权的统一：如何构建一个共产党、人民和全国人大相统一的稳定的主权结构。以上，是对陈老师探寻过程的简单描述。在《宪政初论》之后，陈老师就形成一个立场：不愿做简单的知识贩子，更不愿把贩来的知识简单地强加于中华民族的心灵之上；他始终以对根本问题的独立的、负责任的追寻、研究和思考作为自己的使命。

　　第二个方面就是陈老师对根本问题执著、逐步深入的思考。中国学界有一种中年现象或者称“教授后现象”，即绝大多数学者在中年之后，评上教授之后，不是不做学问，而是不再往深处走，不寻根问底、探索最根本的问题；只是追求面的扩展，不断地换题目、圈地，这导致学术不可能深刻。但陈老师区别于其他人，它总是在往深处走，作深度挖掘，追求思想的深度。其实，对根本问题的探寻，也正是思考逐步深入的过程；陈老师这几年的学术心路，最明白地表明了这一点：他不断回归、精读并思考经典文本，穷追不舍，挖到问题的最本质最基础的层面，做哲学的思考。而我呢，最多只是思考到政治理论和法理学的层面，比如说我和他谈卢梭，有时候就谈不到一块儿，因为陈老师总是追问背后的哲学辩证结构，而我总是关注普遍意志怎么达成、怎么落实。他的这种深刻的思考，我有时候觉得，对宪法学没有什么直接的意义，但对他来讲这是必要的，因为他这么做，就是为了实现他的学术野心和抱负：他要建构或发展当代中国的国家理论或国家哲学！从他的书中，可以看出，他有这样一种明确的追求，但，他是否已经开始做了、是否已经做成了，这是另外的问题。他最不能忍受的，是思想的松散和疲软，尤其是我们平常见到的文章的写作：洋洋洒洒数万言，只不过是各种表面知识或直觉观念的常识性的排列组合，缺乏任何内在的理论逻辑。他一直在追求思想的严谨、坚硬和强度。他的文章很难读，难读的文章，要么是胡说八道，要么是真的想得很深，陈老师的文章当然属于后者。

　　今天，本来是要谈《宪治与主权》。但我在这里要谈一谈他最新的一篇文章《论宪法作为国家的根本法与高级法》。之所以如此，是因为，我认为，这篇文章代表了陈老师关于中国宪法的根本问题的最新、也最成熟的综合性思考的成果。陈老师的这篇文章，内容很丰富：虽然有一条主线，但却总是在适当的地方，会阐发自己的其他相关想法或提出进一步的问题。这种做法，有时候，也经常一不小心地导致了文章在微观逻辑上的紊乱，当然，从宏观的思考结构上来说，这篇文章的结构是极其严格、坚硬的。

　　陈老师的这篇文章主线是，在基本原则层面提炼中国宪法的独特本质，也就是中国宪法的政治性。在此基础上，以讨论或者说反对宪法司法化为轴，探求中国特色的宪政道路，最后提出中国应放弃或严格限制司法宪政主义，而主动地走向政治宪政主义。

　　我一直坚持把陈老师的这篇文章，分成两个主题来看。一个是对当代中国宪法观的提炼；另一个是以此为基础，以对宪法司法化的反思为轴，探讨适合于中国的宪政道路。当然，这绝对不是说，这两个主题是不相关的，恰恰相反，它们紧密相关，前者构成后者的前提，并决定了后者，因此也更重要、更根本。

　　陈老师文中的观点及其论证的基本思路和结构，我总体上完全赞成。类似的观点、思路和结构，我在《代议机关至上的人民宪政》一文中，曾作初步的简单勾勒：我曾经把人民主权和民主化（这里面探讨党的领导与人民主权的统一，探讨民主集中制的民主化和分权问题）、改革、法治、人权作为我国当前的根本法或精神结构。我那篇文章，主要是以此为基础，从法秩序自身的内在逻辑上来反对宪法司法化。但我只是简单勾勒，不曾专门而深入地论证。当然，必须交待的是，我那些基本观点也是在和陈老师朝夕相处的交流中形成的。因此，看到陈老师的文章，我是很高兴的。这种高兴主要是因为，一是陈老师以更宽阔、更强大的论证，得出了和我基本类似的结论，让我感到吾道不孤；二是陈老师的论证给了我很多新的深刻的启发，让我发现我的观点还能在这些新的更扎实的基础上得到论证，也让我更坚信我的观点；同时，他所主张的政治宪政主义，又和我目前做的、和我对与宪法司法化研究紧密相关的民主问题的研究，心有灵犀一点通，给我提供了进一步的智识和思想资源。

　　陈老师的这篇文章是很难读的，因为他思考得很深，问题很复杂，同时，可能因为考虑发表时的字数限制问题，他的论述又往往很简略，省掉了很多需要进一步解释的环节。我说过，我总体上完全赞同陈老师的观点，而且，大家若读过我在这方面的文章，尤其是《代议机关至上的人民宪政》一文，就会发现，我的观点和他几乎没实质差别。因此，我的评论，首先要说的是，不包含根本的立场分歧。当然，在我的仔细的阅读过程中，我发现，陈老师在具体表述和行文上，有很多都是可以商榷的，有不少地方也失之武断或轻率，但这些，都是具体细节上的，我的时间也不允许我把这些都提出来商榷。关于这个文章，我的评论主要停留在中观层面，主要提两个问题、一个希望以及一个补充性、修正性的解释：第一个问题是，陈老师提出了现代宪政逻辑的三种悖谬：1）宪法内在的蕴涵了一个超越自己、甚至可以用来否定自己的东西；2）宪法的实施者必然是世俗权威的一部分，而这个世俗权威又将成为超越宪法的权威；3）宪法实施者必然是宪定权力主体，它又如何能成为制宪权的代言人或守护者。2）和3）是同一问题在不同层面地展开。这种悖谬的逻辑也内在于民主实践之中。悖谬是人的各种生活的普遍现实，它是不可摆脱的、决不能一劳永逸地解决的。宪政的展开也是这三种悖谬的辩证展开，是悖谬的双方主体各自不断被适度确证、不断适度反抗构成的确证和反抗循环往复的解释学的展开。其中，陈老师也表明，不成文宪法和成文宪法处理这些悖谬的逻辑是不同的。但是，我更想知道的，是普通法宪政的处理逻辑。而陈老师在紧接着下来的关于普通法宪政的分析，只是简述了一些相关的基本的政法事实，并没有提炼或揭示出，至少我不曾看出，普通法宪政处理这些问题的逻辑结构。这是我很想知道的，因为普通法的这种智慧，在我看来，对中国实践的启发价值，可能要比成文宪法的智慧更大。关于成文宪政，以美国为例，我们都很明确地知道，是精英-司法vs 人民主权-议会之间的不断确证、不断反抗的解释学循环。

　　第二个问题，陈老师在谈到中国共产党领导下的宪政道路所应该运用的宪政智慧的时候，谈了三点：第一，用制宪权理论把革命成果正当化；第二，用宪定权理论维护政统和法统的传承；第三，用根本法、高级法理论鼓励爱国主义。前两点我完全赞同。但第三点我不理解。当然，陈老师是在自己很独特的意义上来是用宪法爱国主义的，但我总无法理解这里的宪法爱国主义，为什么就构成共产党应该运用的宪政智慧？是要以此来消解过去的阶级认同，用宪法认同取代阶级认同吗？这种阶级认同已经被共产党努力消解了；而且，那些因为财富等资本的差等而新产生的阶级认同，不论如何，也是共产党所不能消灭的，因此，在这方面，宪法爱国主义也是无用的。或者说，你这里讲的，是在要求共产党努力通过宪法和政治改革，来确立宪法对社会的权威或社会对宪法的认同吗？也就是说，要让共产党想办法让公民爱宪法，果真如此，为何要用宪法爱国主义这么个生僻的、易导致误解、甚至导致相反取向的词语呢？我们宪法学不是已经有了宪法认同、爱宪法等概念吗？

　　第三点是我的一个建议。在陈老师的这篇文章中，一些基本命题或根本法的提炼，目前更多是直接摆出来，若能够把这些根本法建构成自成一体的严格的逻辑体系，那就更好了；而且，我认为，这些根本法之间是有着很直接、很明显的逻辑关系的，这种建构也是完全可能的。这种逻辑体系建构出来之后，陈老师自身所秉持的价值倾向、价值序列或层次，可能就很明确地展现出来了，一些自己原本不曾注意或明确的内在的主义之争，就展现出来了，这时，也许您自己也会恍然大悟：哇，原来我竟然秉持这样的观点；也许，您就会对自己的观点作较大的修正。

　　第四，我总是感觉，陈老师的这篇文章，总体上是试图在宪法的序言中、总纲中寻找根本法；我要说的是，他没能跟随时代发展，紧密地去提炼宪法实践中已经成长和正在成长的规范性要素，既然承认根本法是变化的、动态的，那么根本法的探寻，就更不应该忽略宪法修正案、中共最近几年在制度方面的新改革或新立场。就拿修正案来说，一方面是因为，每次的修正案都是共产党在新时代的新决断；另一方面是因为，每一次的修正案都是重大的规范性探求和决断的努力，其中蕴含着极其重要的规范性要素。而序言只是在对历史事实的描述中展现一些规范性要素，因此，我认为，注意到这一点是很重要的。另外，陈老师的有些分析呈现出一种保守的色彩，以陈旧的过时的事实状态为基础，如民主集中制；过去和现在是相连的，在这种意义上我不否认过去的意义，但你要对目前的宪法的根本法作出提炼，因此，提炼的基础主要应该是现在，而且，这些提炼的成果要成为原则、成为根本法，因此，更应关注现实中的规范性要素，而不是单纯的事实性要素。这里就出来了另一个问题，这也是我这几年来一直思考的问题，我曾在《宪法是关于主权的根本规则》一文中，对此作了初步解答。这个问题就是：宪法学的研究该如何面对政治现实？这个问题，对公法学来说，具有独特的重大的意义。“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”，怎么办？陈老师的文章，至少向我表明，他似乎是大致上投靠了后者，尽管有所保留，但这种保留是自发的、附带的，而不是自觉的、专门用心的。这使他的文章读起来有很强的机缘主义味道，保守有余，规范性内涵不足，极其直接地、赤裸裸地冒犯了自由派。我反对“以规范主义的方式虚构出完整的合法性体系”，然后用这种体系来革命现实的政治意志：这主要是因为，1）我一直认为，从事宪法学本身就是从事政治，政治本身是必须考虑现实的局限性和可能性的艺术；这种方式则很难做到这一点：它要么导向革命，要么总体上失败；2） 这种方式，很容易导致教条主义。我自己的观点，其实是两者之间的中道。我主张，在人之为人的普遍价值层面，要建构某种规范性体系，但在实践这些价值的制度层面，我认为，地方性很重要；时间、空间、文化、历史的制约，很重要，应该努力从既定的政治现实意志的实践中，提炼规范性要素，或者把规范性要素努力地、微妙地、自成体系地注入现实的政治意志之内。这需要解释的艺术。重视现实的政治意志很重要，但要怀着一颗规范性的心灵来重视和关照它。当然，这种方法论，需要很复杂的论证和设计，我这里仅表明自己的立场而已。（出处：中国宪政网）

　　翟小波·北京大学法学院讲师