论物权立法的价值

　　一、物权立法的形式价值

　　物权立法的价值，学界专门研究的不多，这在一定程度上表明学者对物权立法的价值重视不够[2].从一般意义上讲，物权立法的价值是指社会全体成员根据自己的需要而认为、希望物权立法活动所应当具有最基本的性状和属性，通俗地讲，就是物权立法活动所要达到的价值目标。物权立法的价值可以作多角度描述，但在以法典为中心的物权立法过程中，人们首先看到的是物权立法的形式价值——中国即将有一部统一的财产基本法。

　　相对于中华民族几千年的文明史，相对于百多年前就有物权法的德国、日本，中国的物权法来得太晚。物权法在中国命运多舛。当风雨飘摇的清王朝响起松岗义正那张扬的脚步声时，物权法就随着大清民律草案与中国人照了面。在此之前，中国的民法制度包括财产法律制度散乱无序、诸法合体、刑民不分。但这时的物权法是随列强对中国的入侵相伴而来的。一个被打败了的帝国，是没有资格和能力制定自己的法典的。当刚刚落成的蒋家王朝抄出一部中华民国民法典时，人类历史上第一次出现中国物权法（民法典物权编） .技不如人时，抄袭和模仿永远是心安理得的，唯一可做的是以移植和借鉴的名义在别国的物权法上贴上中国的标签以保全民族的颜面。即便如此，中国的物权法自中华人民共和国成立后明令废止中华民国的六法全书始，就在中国大陆销声匿迹近半个世纪， 只是在中国的一隅——海峡彼岸的台湾地区得以存续。

　　然而，中国社会依然存在着大大小小的现实财产问题。于是，就有了上世纪80 年代民法通则以“财产所有权与财产所有权有关的财产权”来规范现实生活中财产关系的立法例。自此，中国大陆不仅有了民法通则这部大陆法系民法典的缩写本，而且还有了许多运用法、德、日、瑞士和中国台湾地区物权法原理的司法解释和个案判决。但这种状况与处于剧烈转型期的中国社会的要求不相适应，制定一部统一的财产基本法——物权法就被提上议事日程了，并且，随着作为市场经济基本法的民法典制定的展开，物权立法也变得十分迫切。因为民法典中其他部分大都是建立在已有单项法律基础上的，比如合同法、知识产权法、婚姻家庭法等。唯有一个部分即物权法还没有。同时，物权法在民法典中的地位非常特殊，处于核心地位。因为只有在物权法对财产关系确定后才能进行财产的交易、继承和专有。也就是说，只有把物权法制定好，合同法才能确保财产交易的自愿公平，继承法才能做到遗产继承的公平合理，知识产权法才能解决知识专有的正当合理。

　　基于上述理由，当代中国确实需要一部统一的财产基本法。通过物权立法勾画出物权法的逻辑路线，使人们能够准确而全面地把握物权法的脉络，省却许多在散乱的法律文件、司法解释和判例中寻找物权法律的麻烦；通过物权立法表述物权法的价值取向，使得人们能够深刻而周详地了解物权法的内在含义，避免许多因法律符号不相一致而生的误解和混乱。物权立法体现了中国社会对一部统一财产基本法的期盼。这就是物权立法的形式价值所在。

　　二、物权立法的内在价值

　　物权立法的价值显然不只在甚至可以说主要不在形式上。一部物权法能够浓缩一个国家历史与现实，形成自身的历史任务、价值取向和实践功能。大陆法系影响较大的三部民法典（法国、德国和瑞士） ，里面不同的主要在物权法部分，体现了各自物权立法的内在价值。法国民法典诞生于政治革命的硝烟之中，私有财产神圣不可侵犯的追求使得所有权绝对成为近代民法的三大原则之一，其破旧立新的特点反映了当时新兴的资产阶级彻底清除封建性财产权利的要求和决心。德国民法典主要是为了统一分散在各邦的法律，不免以尽可能维护现状为指导思想，因而在民法典第三编物权法里，保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。与法国民法典相比较，对于资本主义的发展而言，德国民法典虽在100年之后，却是落后的。瑞士民法典力求以简单的条文反映丰富的社会生活，尽量保留和尊重各州的旧法和习惯，在许多条文中特别在有关物权和监护继承方面，把许多权力交给州甚至交给更下级的地方，充分表现了瑞士联邦的宪政体制[3].一个国家的物权立法体现了该国的国情、民族的尊严、人民的要求和学者的智慧；物权立法就是一个如何根据一国的国情，将现实生活中大大小小的财产问题在法律上作巧妙安排的活动和过程。这就是物权立法的内在价值。

　　正确认识和把握物权立法的内在价值对于中国的物权立法无疑是十分重要的。当我们在为中国即将有物权法而欢欣鼓舞之际，面对着大陆法系已有的物权制度，我们是走继续引进、移植，甚而是模仿、抄袭的道路，还是立足于中国国情，在吸收、借鉴的基础上创造一个新的物权法？ 面对物权立法中诸如国有企业财产权如何定性、集体土地财产权如何设计此类的问题，我们该如何评价和选择？ 如果我们能深刻地理解物权立法的内在价值，我们就能明白中国的物权立法应该是中国历史与现实的一个缩影。中国革命已经胜利了半个多世纪，宪政制度牢牢固定了革命胜利的成果，中国的物权法不必像法国物权法那样承载过多的宪政责任；当代中国不存在敌对阶级的妥协，中国的物权法不负有德国物权法那样的不同性质财产制度和平相处的任务；中国实行的是单一制的国家结构形式，也不需要像瑞士物权法那样小心翼翼地处理国家财产制度与地方财产旧法和习惯的关系。中国的物权立法所面临的是：中国社会正处在现代科学技术飞速发展的时代，正处在肇始于20世纪70年代末的改革开放的剧烈转型期。在这个时期中，现代科技手段、现代管理方法、现代组织形式已广泛存在并影响着我们的生活，落后的生产力和生产方式在广大的农村甚至城市依然存在；计划经济和自给自足的自然经济尚未完全退出中国的舞台，市场经济和当代中国社会还未能完全融合；计划经济下公有制的“灰头土脸”形象与公有制的宪政底线，影响着人们对财产制度的选择和构建；社会变革中的利益分化和冲突影响着具体财产制度设计的取舍。这是一个充斥着新旧、是非、贫富和远虑近忧冲突的特殊时期。因此，中国的物权立法首先要考虑的应当是如何能够切实地解决中国财产关系中的实际问题，而不是照搬德国或中国台湾地区的物权法。德国或台湾地区的物权法不可能为公有制下中国的财产制度提供现成的答案。中国的物权立法需要兼具借鉴、守成和创新三大目标。

　　首先，中国的物权立法不可能游离于人类法律文明进程之外，对于在人类法律文明成果基础上形成和发展起来的物权原理和制度，必须充分地吸收和借鉴。以往的物权原理、制度和术语以这样或那样的方式出现在中国物权法中，是十分自然和必要的。“大陆法系的所有权制度，以其思维的深刻性和逻辑性决定了可修改、可补充或注入新的观念，但不能不用所有权来归纳和解决财产归属关系。而英美法系以财产利用为中心的物权观念，或有其偏颇之处，但对中国物权立法应有不小的启示。”[4]其次，对于那些能有效地维系中国宪政制度和社会生活的财产法律政策，中国的物权立法不仅要坚持而且要加强和完善。当现实生活中一些基本的财产制度在实践中遇到困难时，学者们要么采取回避态度，要么企图突破现有的宪政体制。关于这一点，在国家所有权和农村集体土地权利立法中表现得最为突出。国家所有权是任何国家的财产法都回避不了的问题，只是在私有制国家因其所占财产总量的分量不重，在社会财产中的特殊性可忽略不计，因而以私有制下的通行规则处理无甚不便。但中国的国家所有权一开始就与公有制有着内在的联系，形成了许多特殊的现象和问题。由于传统社会主义公有制对国有财产的特殊保护，造成了不同财产权在法律和事实上的不平等。一些学者不管出于何种目的和动机，在他们的物权法著作、立法建议稿以及各种学术研究中只字不提或刻意回避国家所有权，或者仅仅从一般意义上给予所谓的平等保护。这不是一个简单的学术争论或立法技术问题，而是一个物权立法如何认识和对待公有制的宪政态度问题。如果说国家所有权不进物权法或只给予抽象的平等保护，还可看成学者对待公有制的态度暧昧，那么一些学者在农村集体土地权利立法中竭力主张中国土地私有化就直接表明了自己的宪政立场。“中国取消农业税，确有划时代意义，能减轻农民负担，但根本问题不是农业税，而是土地所有制问题。农民积极性的根本问题是土地私有化问题。”[5]农村土地的集体所有和农民承包经营，是写入宪法的，宪法已经固定了农村土地权利的基本结构，物权立法所要做的只能是具体落实农村土地权利，而不是突破宪法的规定。

　　再次，对于那些现代社会已普遍存在但尚未形成通用规则，且与公有制下中国具有较大相洽性的财产问题，中国的物权立法不妨自主地作出规定。法国、德国的物权法有其时代特点，在财产大多以有体物形态存在的情况下，他们承接罗马法的传统，将物权法仍定位于有体财产法，无疑是最理性的选择；同时，在非所有人利用他人财产还不甚普遍的情形下，他们不重视财产利用的独立价值，将物权法定义为调整财产归属关系的法律，基本符合他们的实际生活。现代社会给财产的概念带来丰富的内容，有体物当然还是财产，但影响社会和个人财富总量的很大程度上是价值形态的财产即价值物。面对活生生的现实生活，如果物权法只对有体物作出规范，显然不合时宜。同时，由于现代科技手段、管理方法、组织形式的发展，使财产归属与财产利用的分离成为普遍现象，而公有制下的中国，国有、集体财产存在着归属与利用的天然分离。如果21世纪中国的物权立法面对这一具有时代和国情特点的信息，仍对大量的因财产利用而产生的有别于所有权规则的需求漠然视之，则中国的物权法不仅现实和历史价值不高，而且其功能也极其有限。因此，中国的物权立法应该大胆地创新。只要能够符合逻辑与学理地对现代社会的财产关系和中国的特殊财产问题作出恰当的解释和处理，中国的物权法就能有旺盛的生命力。

　　简而言之，中国物权立法的价值可概括为：继受物权法律文明、承接现行宪政体制、反映时代国情特点，为当今中国制定一部真正意义的财产基本法。中国的物权立法要做到和做好这些并不容易，但这些确实也是最起码的要求。否则，我们要一部贴上中国大陆标签的大陆法系传统物权法何用？

　　三、一场“歪打正着和以暴制暴”的争论

　　正确认识中国物权立法的价值应是物权立法首当其冲的事，但立法和学界并没有表现出足够的自觉，这在立法机关所公布的物权法草案[6]中就能得到说明。物权法草案第二条规定：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”这是对传统物权理论的一个根本性突破。传统物权理论历来认为“物权法是规范财产归属关系的法律”，财产利用的地位根本不能与财产归属相提并论。物权法草案能将财产归属与财产利用并列，体现了立法机关对现代社会财产关系的深刻理解和准确把握，为中国物权法的现代化拓展了一定的空间。但物权法草案在物权法体例和具体制度的设计上未能沿着这一主线走下去，表现出保守、摇摆和无奈。例如：在物的定义上，看到了传统物权理论将物定义为有体物的局限，拒绝用有体物定义物权客体，但仍未对其作符合现代生活的定义，甚至将一直受到诟病的“权利作为物权客体”的表述仍原封不动；对财产利用权（学理上习惯称之为用益物权）突破了传统物权理论只能设定在土地和房屋上的做法，规定自然资源也可设定用益物权，但其他资源却不在用益物权客体之内，资产的经营权更是只字未提，这本身就与草案对物权法调整对象所作的概念描述不符；在所谓的“担保物权”上，一方面扩大了设定担保财产的范围，另一方面仍将其作为物权规定，全然不顾民法的固有逻辑；在公有财产的规定上，一方面公有制的宪政底线决定了物权法不能不规定国家所有权和集体所有权，另一方面对国家所有权和集体所有权如何享有、行使和保护缺乏可操作性规定，对公有财产的利用没有合适的概念和原理来解释和处理。诸如此类的问题不一而足。这样的规定与中国物权立法所要达到的价值目标还有较大的差距。

　　物权法草案对物权立法价值的认识不到位，就为物权立法埋下了新一轮纷争的地雷。新一轮争论的焦点在于物权法是否违背了“公有财产神圣不可侵犯”的社会主义宪法原则？ 平心而论，尽管草案未对这一原则作宣示性规定，但这一原则所蕴含的精神在草案中还是有所体现的。但仅依此就断言“物权法草案是经得起检验的”[7] ，恐怕还为时尚早。因为草案在规定公有财产的相关条文上大多是在照抄、重复其他法律的已有规定。有学者将其称之为“僵尸法条”[8].不客气地说，草案对公有财产的认识很不彻底，未能为公有制下的物权立法找到出路。具体而言，草案对国家所有权和国有企业经营权所涉及的问题有些采取回避态度，有些处理得颇为生硬和模糊，缺乏可操作性和有针对性的规定，进而陷入了政治和逻辑上的矛盾；对集体土地所有权仍然拘泥于传统的公有制理论，缺乏明确而具体规制其实现的理论、思路和方式；对土地承包经营权尽管给与了较多的关注，但留下了深刻的永佃权印痕。凡此种种都说明，草案对公有财产的认识很不到位、缺乏针对性保护规定，因而使得作为一种观念的“公有财产神圣不可侵犯”，在人们的心目中大打折扣，影响了人们对物权法草案价值取向的理解和判断。从这个意义上讲，争论的反方对物权法草案的反对具有了一定的合理性。但这一合理性，不是建立在对中国物权立法价值正确认识的基础上，而是建立在对社会主义公有制怀有朴素感情的基础上；而且以巩献田为代表的反方对物权法草案的反对是错乱的——该批的不批，不该批的乱批。这就使得这一反对带有浓厚的情绪发泄和泛意识形态化色彩。因而，这一反对的合理性，最多只能算作歪打正着。

　　将“违宪”和背离社会主义基本原则的罪名扣在物权法草案上，使参与论战的正方学者不仅“十分气愤”，而且感到简直比窦娥还冤。但正方的回应却给人以“以暴制暴”的感觉。巩献田对物权法草案的反对，无论观点还是方式都值得商榷，但正方学者却以他不懂物权法为由要剥夺他发表意见的权利，而且也采取了泛意识形态化和政治性指控的方式来对其进行反驳。例如：巩献田以苏俄社会主义法律传统作为衡量物权法草案正确与否的标尺，正方学者就自我证明“草案是对二十年改革开放、社会主义市场经济和民主法制建设以及党的十六大胜利成果的记录和总结”；巩献田指责草案“违宪”，正方学者就指责反方“企图否定改革开放的基本路线，企图将历史拉回到‘以阶级斗争为纲’和计划经济的时代”[9].人们在这场论战中已见不到正常的学术争论，所见到的是正反双方都在标榜着各自的“政治正确”以及相互的人身攻击。由此可见，这场争论对物权立法的直接作用是极其有限的，甚而是有害的。但这场争论却将物权法草案的“痈疽”给人们揭开来了，人们就不得不去思考该如何医治这“痈疽”：是手术治疗，还是保守治疗？ 是用原来的医生，还是另请高明？ 是选择中医，还是西医，抑或中西医结合？ 这可算作这场争论的间接作用。在这场论战中，最应该值得深刻反思的应是代表正方的民法学者，以及整个民法学界。以学者方案为蓝本的物权法草案真的如学者所自信的那样是对现实中国的“记录和总结”？ 透过物权法草案不难发现，除在确认财产利用关系的独立地位、拒绝有体物定义物权客体、删除物权优先于债权和典权的条款等少数几个理论问题上有突破外，在立法的整体体例上和70多年前的物权法没有太大的区别。学者们应该认真思考下列几个重大问题：中国物权立法的价值到底是什么？ 物权立法的理论基础准备并选择好了吗？ 物权法草案的逻辑结构是否平衡？ 物权客体——物究竟该如何作符合现代生活的定义？ 用益物权只能设定在土地、房屋和自然资源上吗？ 草案对公有财产的认识是否真的到位、处理是否已经比较恰当？ 所谓的担保物权果真具有天然的合理性？

　　草案有无做到“与时俱进”？ 草案真的能解决当今中国的财产问题？ 这些都应该是民法学者必须回答的。因为，目前中国的立法者尚不具备回答这些问题的条件，其他学科的学者囿于专业的局限也难以做出恰当的回答。从这个角度上讲，巩献田的“歪批”甚而是可以原谅的。物权立法是一个国家和民族的尊严与智慧的象征；学者参与立法不仅要发挥专业知识的特长，更要对国家和民族富有责任感。有了这样的共识，学者就不会为法典能留下自己的印痕而固执己见，更不会因观点不同而损害学术民主。中国的物权立法无论是对以往的物权制度的认识和研究，还是对中国现实财产问题的分析和把握，都还不足。惟其如此，我们才更需加倍努力、不断探索，在准确把握物权立法价值的基础上，为当今中国制定一部真正意义的财产基本法。当今的中国已不能再有缺少时代和国情特点的物权法了。

　　Abstract： The big controversy among the right in rem legislation of China comes from the imp licit value of the legislation of the right in rem. The very value of the legislation of the right in rem does exist in inheriting the civilizationof the right in rem law， connecting the system of constitution and reflecting the fundamental realities of the country oftimes， thus enacts a fundamental p roperty law of real significance for the current China. That is to say both sides ofthe new round controversy of the legislation of the right in rem are not right. But this round of controversy can leadpeop le to meditate the errors in the legislation of the right in rem and how to better the legislation of the right inrem.

　　Key words： the legislation of the right in rem； the draft of the right in rem law； value； controversy（来源：《河南省政法管理干部学院学报》）

　　注释：

　　[1] 论战的起因是北京大学巩献田教授于2005年8月12日就物权法草案在网上发表了一封题为《一部违背和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案） 〉》的公开信，进而形成了《物权法》论战的正反双方。正方以北京的民法学者为代表，反方以北京大学的巩献田教授为代表。参见韩福东：《物权法促改革成败争论升温两派不乏人身攻击》， http： / /news. xian. soufun. com /2006 - 03 - 10 /658056. html

　　[2] 与物权立法价值研究较为接近的是王利明先生的《物权法的基本价值》一文。该文将物权法的基本价值归纳为以下三点：第一，确认和保护物权——定分止争；第二，支持、保障与促进交易的顺利进行；第三，增进财产的利用效益，实现物尽其用的目标。这样的概括本来就不是针对物权立法价值的，即便是对物权法基本价值的概括也值得进一步研究。参见王利明：《物权法的基本价值》， http： / /www. civillaw. com.cn /weizhang/default. asp？ id = 7910.

　　[3]谢怀轼。 大陆法系国家民法典研究[A ]. 易继明。 私法第1辑第1卷[C ]. 北京：北京大学出版社， 200111 - 66.

　　[4]孟勤国。 物权二元结构论——中国物权制度的理论重构（第2版） [M〗]. 北京：人民法院出版社， 2004134.

　　[5]纪硕鸣。 学者建议中国土地私有化解决三农问题[ J /OL ]. http： / /www. phonenixtv. com. /phone2nixtv/72630439595999232 /20050221 /50587.

　　[6]本文提及的物权法草案是指2005年7月公布的经全国人大常委会三审的物权法草案。

　　[7]周雪松。《物权法（草案） 》是经得起检验的[ J /OJ ]. http： / /news. fdc. com. cn /yjdt/gd /42909.htm2006 - 02 – 23.

　　[8]葛云松。 物权法的扯淡与认真——评《物权法草案》第四、五章[ J ]. 北京：中外法学， 2006， （1） ：52 - 62.

　　[9]参见韩福东：《物权法促改革成败争论升温两派不乏人身攻击》http： / /news. xian. soufun. com /2006 - 03 - 10 /658056. html

　　胡吕银·扬州大学法学院副教授