作为刑罚价值的正义（二）

发布日期：2004-09-14 文章来源：互联网

　　二、公正的正义：刑罚权的合理根据

　　约翰。罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”21刑罚是社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。事实上，“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。”22这不仅表明了长期作为社会热门话题的正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。因此，如同法律被看成是正义的化身一样，刑罚也常常被当作对犯罪的公正反应。（这里是以善法和善的刑罚为推理前提。）尽管如此，当人们面对这样的事实──“犯罪人B将被害人A杀死，国家对B判处死刑”之时，人们不能不思考这样的问题：既然杀人是恶，为什么国家还要杀人？由此便引出一个重大的刑罚哲学问题：国家的刑罚权的公正性何在，或者说其合理依据是什么？

　　（一）刑罚权根据学说

　　国家刑罚权属于公权的范畴，它是国家主权的一部分，其基本内容是指国家动用刑罚处罚犯罪的权力。鉴于刑罚的特别严厉性，一旦发动，轻则剥夺公民的财产、自由，重则可能危及生命，故对国家何以有刑罚权，或者说国家刑罚权的合理依据是什么，自古以来，人们一直在思索，试图找出一个满意解答。关于刑罚权根据学说较为复杂。日本学者泉二新熊将其概括为：社会契约说、神授说、法律必要说、进化论的必要说。23但此种分类似乎有所遗漏。我国著名刑法学家马克昌教授曾将有关刑罚权的学说分为神权说、契约说、命令说、功利说、纯正正义说、社会防卫说与折衷说。24这里，我谨按自己的理解，把刑罚权根据的学说分为如下几种：

　　1.神授说

　　该说是人类历史上最为古老的一种对刑罚权的解释。无论是在东方还是在西方，它都奠基于君权神授的理论。德国学者斯塔尔认为：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者（即国家），加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”25而在我国古代，集行政、司法、军事大权于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君临天下，替天行罚。如周武王伐纣时所举的旗帜便是“惟恭行天之罚”，26《尚书。吕刑》所谓：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是说法官是秉承上天的意志执法的；27而《唐律疏议》关于“十恶”之首的“谋反”注释，更是把神授说法典化了：

　　“《左传》云‘天反时为灾，人反德为乱’。然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。”28

　　柏拉图曾经指出，根据哲学和世界的本来意义，习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则。刑罚就是这样的制度……犯罪扰乱了宇宙的和谐，而这种和谐必须得到恢复。……在遭受刑罚的过程中，犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。29可见尽管东西方早期关于刑罚权之来源说法虽有差异，但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。

　　2.契约说

　　亦可称为民约说。该说是从关于国家和法的起源的社会契约论中推论出来的。社会契约论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。最早提出契约论的是古希腊哲学家，高尔吉亚（Gorgias，约前480-约前399）学派智者吕科弗隆（Lykophrin，约前4世纪上半叶）“认为法律只是一种互相保证正义的协定，它理应成公民为善和正义的工具”。30后来经伊壁鸠鲁（Epikouros，前341－前270）的发展，及至格老秀斯、洛克等而到卢梭《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰。西方一些杰出的思想家，哲学家都是契约论的拥护者，如斯宾诺莎、康德等。然而在运用契约理论来阐释刑罚权问题上，意大利学者贝卡利亚做的最为成功。他指出：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”31

　　3.人权要求说

　　又称之为“报复权利说”。康德（Immanuel Kant， 1724-1840）曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯。”32后来黑格尔（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ）进一步发展了这一思想。他说：加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，……所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。33

　　4.必要说

　　该派学说的核心是：人类社会要维持正常的生存与发展，就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍，而作为必要手段，国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的。根据论述依据之不同，必要说又可分为“法律的必要说”和“进化论的必要说”。前者为英国功利主义法学家吉米。边沁对国家刑罚权的合理性所作的解释；后者为意大利学派创始人龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835－1909）对刑罚权合理性的解释。边沁认为：社会秩序，完全依靠国家维持，从维持国家秩序的需要来看，国家有行使刑罚权之必要。34龙勃罗梭则以达尔文关于生物进化的理论为依据，对社会犯罪进行了分析。他认为：社会作为一种客观存在之物，受着进化理论的支配，因此，为了社会自身进化起见，对于侵害其生存的犯罪人，有打击与抑制的必要，而国家的刑罚权正是从这种必要性中产生的。35

　　5.强力意志说

　　此乃从德国哲学家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）关于惩罚、国家起源的哲学思想中提炼出来的一种有关刑罚权起源的见解。尼采认为：最早的“国家”是作为一个可怕的暴君、作为一个残酷镇压、毫无顾忌的机器而问世并发展起来的，因而国家根本不是起始于什么社会契约。36而“对于法的运用和对于法的真正需求在历史上哪个阶段里开始通行？”尼采则认为“是在主动者、强健者、自发者、好斗者统治的阶段！”这些主动者、强健者、自发者、好斗者，由于自己的力量变成了统治者，从而形成了一种“至高无上的力量”，它用以“反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是：只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。在建立了法规之后，它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为，当作抵制至高权力本身的行为来处理”。37从这里不难看出，在尼采看来，国家刑罚权来自于国家统治者的“强力意志”。

　　（二）对刑罚根据学说的评析

　　如何看待前述关于刑罚权合理依据的观点呢？

　　我认为，第（一）种见解虽然在今天看来未免荒唐，但就当时的社会历史背景以及人们对客观世界的认识水平而言，诚如日本学者泉二新熊所说：“还是很耐人寻味的说法，也是有一定价值的”。38尽管奴隶社会、封建社会的统治者常常假借天意，擅用刑罚来镇压人民的反抗，但辩证而论，神授说在那个历史时期还是起到了统一社会认识，维护国家社会秩序的重大作用。当然，随着人类文明史的发展进步，神授论在今天已不再有任何说服力了。

　　应该肯定，第（二）种见解是有着重大历史进步意义的。一方面，它使人们摆脱了神授论的愚钝，把人们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注，因而具有重大的启蒙意义。另一方面，以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防止酷刑，事实上倡导了废除死刑，谱写了刑罚人道的历史新篇章。贝卡利亚认为，人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利，但是并没有出让自己的生命权。他还根据基督教文化传统──生命来自于上帝，个人无权自杀的戒律，证明人们无权把自己的生命权交由社会（国家）去操使，从而从根本上否定了死刑存在之合理性。39然而，应当指出，契约论的致命错误在于它错误地理解了国家和法的起源，进而导致了它对刑罚权起源的认识悖谬。事实上，“国家根本不是一个契约，保护和保证（重点号为原著者加）作为单个人的个人的生命财产也未必说是国家实体性的本质，反之，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产提出要求，并要求其为国牺牲。”40可见，契约论也没有正确揭示刑罚权之根据。

　　以康德和黑格尔为代表的人权要求说，立足于因果报应的逻辑，追求绝对的（等量的和等值的）正义，在如何解决刑罚的公正性问题上，确实有值得肯定的价值。而该见解最令人瞩目的还是其特别强调尊重人权的思想。康德和黑格尔所处的时代正是启蒙运动的晚期，而此前，欧洲已涌现出了一大批高唱自由、平等、民主赞歌的思想家、哲学家，如托马斯。霍布斯（Thomas Hobbes，1588－1679）、约翰。弥尔顿（John Miltin，1608 －1674）、别涅狄克。斯宾诺莎（Benedict de Spinoza，1632－1677〕、约翰。洛克（John Locke，1632－1704〕、孟德斯鸠（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，1689－1755）等。康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期，但由于封建社会专制思想的残余影响，公民权利并没有真正受到应有保护。因此，在刑罚领域强调尊重人权，并以此作为刑罚权公正性的根据，对于防止“把人当作手段”（康德语）去追求非正义的目的具有重要意义。可是，人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴，却忽视了社会（国家）及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。另一方面，人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据，忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景，因而也没有真正说明刑罚权从何而来。

　　虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同，但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。因此，应该首先肯定必要说具有极大的合理性。必要说的理论基础是功利主义。尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶”，但是，他又指出：当“其目的是以理性和法律手段来建立幸福时”，或者说当惩罚能够起到排除更大的罪恶时，那么刑罚便是必要的、合理的。41因为“必要的目的证实了必要的手段的正当性。”42然而，必要说虽然已经正确地认识到了刑罚权根据的“必要”（或“需要”）因素，但没有从社会政治经济史的角度全面阐释刑罚权的根据，因而具有相当局限性。

　　主张“重估一切价值”的尼采似乎触及到了刑罚权的实质──刑罚权确实一定意义上起源于具有强力意志的统治者。就此而言，强力意志说揭示了刑罚权的政治本质，因而具有较大说服力。然而按照尼采的观点，作为“主动者、强健者、自发者、好斗者”的统治者完全是一个刚愎自用、为所欲为的家伙，好象他想怎样做就可以怎样做，他愿怎样做就能怎样做，完全不必顾虑社会历史的条件以及“从属的、软弱的势力”，而刑罚只是那些“主动者、强健者、自发者、好斗者”一意孤行的结果。这正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中批评“乡下佬雅各却”时所说：“他的幻想是同弗里德里希－威廉四世的幻想差不多，后者也把法律看作是统治者的意志的一时灵感。”43由于尼采注意到了刑罚权的政治（或阶级）缘由而忽视了刑罚权中的社会意义，故强力意志说也不为我们所取。

　　（三）我的刑罚权根据观

　　那么，刑罚权的根据究竟何在呢？从马克思主义经典著作家的有关论述中，我们可以找到这一问题的答案。

　　马克思在《政治经济学批判》一书中指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，”44所谓“物质生活关系”，就是法所存在的社会的具体条件。因此，探求刑罚权的根据，离不开社会的政治经济具体条件。恩格斯在谈到国家的起源时指出：国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。45马克思与恩格斯前述关于法和国家起源的分析，完全适合刑罚权的起源。据此，我把刑罚权的根据分为以下三个方面：

　　1.刑罚权的前提根据

　　刑罚权的前提根据，是指刑罚权产生的前提条件。也就是具体的社会物质生活条件。既然刑罚权是国家主权的一种形式，那么，它和国家主权产生的前提根据完全相同。如果说阶级是私有制的必然结果，那么国家便是阶级分化、社会矛盾冲突的产物。而人们之所以联合起来组成国家，就是要依靠国家的权力来解决日益激烈的利益冲突，以免在“无谓的斗争中把自己和社会消灭。”刑罚就是国家解决这种利益冲突的重要方法。国家运用这种方法的力量便是刑罚权。如果说国家的权力首先是占统治地位的阶级以暴力攫取并加以维持的话，那么刑罚权最初来源也是如此。但是，正如国家权力必定受到社会的经济基础及各阶级政治实力的制约一样，刑罚权也必定受到国家政治与经济因素的限制。所以，不同的国家其刑罚权的具体内容各不相同，就是因为其各自具有不同的上层建筑与不同的经济基础。因此，一国的政治结构与经济结构形成的物质生活条件便是该国刑罚权的前提根据。

　　2.刑罚权的形式根据

　　刑罚权的形式根据，是指从外在形式上来看，刑罚权根据何在。现代社会早已不是那种弱肉强食、自然竞争的野蛮与蒙昧时代。自然界中生物进化的那一套规则是不能照搬进人类社会生活领域的。无论是国家权力的取得和运用，还是个人权利的行使与放弃，人们更多的是理性地选择。因此，国家权力的取得和行使须有法定程序。作为国家权力重要组成部分的刑罚权，其形式根据就是国家通过立法程序形成的有关宪法和法律性文件。例如，我国现行《宪法》第58条确立了国家的制刑权（由全国人大及其常委会行使），第三章第七节确立了国家的量刑权（由法院行使），监狱法又确立了国家的行刑权（由监狱管理部门行使）。在民主政治与人权运动日益深入人心的当今之世，刑罚权的形式根据十分重要。一般认为，如果没有合理合法的形式根据，国家便不能取得刑罚权，否则便是不正义（不公正）。

　　3. 刑罚权的实质根据

　　刑罚权的实质根据，是指从本质上来看，刑罚权的根据何在。前面分析过的边沁与龙勃罗梭的“必要说”（法律必要说与社会进化论的必要说）以及尼采的“强力意志说”等，都属此类，它们都试图从本质上来说明国家的刑罚权根据。恩格斯指出：“曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时，国家就由于这种分裂而成为必要了。”46国家和国家权力是如此，刑罚权之产生，本质上当然如此。故根据马克思主义的历史唯物论原理，可以把刑罚权的实质根据归结为：国家刑罚权产生于解决社会“自我矛盾”的需要。（前引号中为恩格斯语）这种“需要”表现在两方面：一是国家政治统治的需要──根据主权在民的原则，最终可归结为公民自由的需要；二是国家经济基础秩序的需要──可泛化为社会秩序的需要。

　　以上刑罚权的三个根据虽然各有自己的内容，却是一个不割裂的有机整体。刑罚权的前提根据说明了刑罚权赖以产生的社会物质基础，没有这一前提条件，刑罚权便成了无源之水。刑罚权的形式根据对于说明刑罚权的正义性具有极其重要意义，如果缺少这一形式根据，刑罚权就失去了法律依据；刑罚权的实质根据揭示了刑罚权之所以被认为是正义的社会历史原因，从本质上证明了国家刑罚权的必要性以及公正性，因而是正义的。

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