刑法谦抑性：新自由主义法学语境中的考察

发布日期：2004-09-14 文章来源：互联网

　　摘要：在新自由主义法学理论语境中，谦抑性刑法是法治社会的一种基本要求。作为正当行为规则的谦抑性刑法并非刻意设计的而是自生自发的。私法视域中的刑法应与其他私法性质的法律在其所调整的社会关系有一个合理的范围界限，更应与政府指令性质的行为规则有明确的界分。非犯罪化有其深刻的知识论基础，轻刑化的目的在于防止过度强制并应以刑事责任能力为基准把握刑罚尺度。

　　关键词：刑法谦抑性，新自由主义法学，非犯罪化，轻刑化。

　　Limiting Criminal Law According to Jurisprudence of the New Liberalism

　　Han De-ming

　　Abstract： According to Jurisprudence of the New Liberalism， limiting criminal law is a foundmental requirement to legal state. As a sort of due behavior rules， limiting criminal law isn‘t deliberataly designed， but a spontaneous one. As a private law， there must have a rational division between criminal law and others. Discrimilization has a profound basis of the Theory of Knowledge. The intension of dispunishmentalization is to aviod coreion. The capability of criminal duty is the criterion of punishment.

　　Key words： Jurisprudence of the New Liberalism； Limiting Criminal Law； Decrimilization； Dispunishmentlization.

　　刑法谦抑性作为刑法价值理念之一种，既为众多论者所呼吁和倡导，也在现代以降的刑法制度中逐步得到体现。作为刑法重要价值理念之一种，仅只宣扬其价值和意义，而不能从理论本源上探寻和揭示刑法谦抑性之理论基础，构造其理论框架，那么，谦抑性理念即便能在刑法规范和刑事制度中得到体现，其目的也是模糊的，效用是有限的。为此，有些论者从不同的理论视角，以多种方法论工具在一定程度上阐释刑法谦抑性理论结构和理论关系，为刑法谦抑性价值的实现作出了不懈的努力。然而，诸如此类的理论努力更多地是从刑事制度的发展和刑法规范的适用层面上把握刑法谦抑性理论的，如通过考察刑法的历史发展发现了刑法的紧缩性，通过刑法在法律体系中与其它部门法关系的分析确认了刑法的补充性，或以行为经济学方法得出了刑法经济性结论。[1]也有学者从国家形态视角从反面说明中国传统上谦抑性刑法难以形成的理由，认为“中国传统法律刑事性最关键的社会原因是国家权利和观念的发达。”[2]诸如此类的理论努力，不是没将分析刑法谦抑性的理论基础和理论工具多元化，便是只以只言片语的方式提及了刑法谦抑性问题。有鉴于此，本文尝试运用新自由主义法学的一些理论原理，既欲为刑法谦抑性理论找寻理论本源，也试图以此作为方法论工具阐释刑法谦抑性理论构造。当然，新自由主义法学理论对于刑法谦抑性的问题而言，并非唯一可欲的理论基础和理论工具。

　　拟人化使用“谦抑性”一词的危险

　　本文无意去考证刑法“谦抑性”一词的语源问题，但至少我们应当承认“谦抑性”一词的拟人化用语色彩。这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建构的产物。“谦抑性”一词用于刑法理论中，似乎刑法也能具有那种只有人才具有的谦抑品性，或者至少是将刑法视作具有自由意志和独立人格的人的精心设计之物，从而刑法的谦抑性便是具有谦抑性的立法者（设计者）之谦抑品性的形式化和法律化。在哈耶克看来，这是一种典型的建构论唯理主义（constructivist rationalism）的思维方式，“我们不得不使用的这种语言乃是在数千年的岁月中发展起来的，但是需要强调指出的是，这个历时数千年的过程，正是人们只能够把秩序设想成设计的产物以及把它们在现象界发现的任何秩序一概视作是个有人格的设计者（a personal designer）之杰作的证据的过程。”[3]然而，制度和秩序更多地不是人之心智设计的产物，它们是自生自发的（spontaneous），只有法律实证主义者，尤其是纯粹法理论的鼓吹者，才会将法律视作某人意志的产物。倘若将“谦抑”理解为刑法的自有品性，却由于刑法并不具有自然人那样的属性，从而谈论刑法的谦抑性便具有将刑法这一行动规则视作人格化特征的主体，进而是荒谬的。倘若将刑法的谦抑性视作立法者人格和品性的法律化外显，这样便步入法律实证主义着反复宣称的那类论调：“法是拥有立法权的人所发布的命令”，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”；抑或凯尔森所宣称的，“规定人之行动的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。[4]

　　否定刑法“谦抑性”用词之妥适性的目的在于强调新自由主义法学对刑法理论研究的一种基本要求，亦即，刑法作为一种人们行动所遵循的规则（正当行为规则），其产生和发展是一种自生自发的过程，之所以要将“谦抑性”作为一种价值理念予以倡导和进行追求，抑或这种“谦抑性”在现行刑法中实在地得到了体现，其理由并非在于有一个具有独立人格和非凡意志的设计者，他能够甚至已经精心发明和创制了这种具有谦抑性的刑法规范，而是社会发展到今天，人们的行动秩序及其相互间的关系逐渐促发了谦抑性刑法规则的形成，人们选择了这种行动规则，且较之并不选择具有这类属性的行动规则的群体更加强大，更加获得了生存和进化的机会，然而，对于这类具有谦抑性本质的刑法规则“所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的，”[5]这种说明并非否认立法对谦抑性刑法之发展的意义的否定，立法自身并不能创造谦抑性刑法，立法只是对人们的行动秩序中进化而来的具有谦抑性的刑法规则的发现和确认。拟人化地使用“谦抑性”一词的危害也不在于使用词语本质，而在于这样做容易陷入法律实证主义的那种思维风险。倘若将刑法谦抑性视作立法者通过刻意改变法律从而设计出更具谦抑性的刑法规则的努力，那么，由于那些立法者或刑法制度的设计者并不能够全部洞悉人们行动过程中的全部事实性知识，从而使这种设计出谦抑性刑法的努力变成了哈耶克所批判的“笼而统之的幻想”，这种幻想便是假定“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建立出一种可欲的社会秩序。”但是，“我们没有能力把深嵌于社会秩序中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[6]另外，刑法的谦抑性于否，是与一国法律体系中的其它部门法规则（调整人们行动秩序的其它行动规则）的发展形成是紧密关联的，如民商法、侵权行为法、行政制裁法等，刑法必须与同构于同一法律体系中的其它部门法规则形成协调而非冲突的关系，倘若民商法、侵权行为法、行政制裁法等法律不能及时接纳调整因刑法之谦抑性在立法上的突出而使刑法放弃调整的社会关系，那么一个失序社会的出现将是显见不争的。触一发而动全局的立法进程是一种无休止的混乱，自然也为立法者所力不从心，是不可欲的。

　　为此，倒不如将“谦抑性”词该称为“收敛性”、“紧缩性”、“限制性”一类的词语更为贴切，但是，词义是人赋予的，而且语词只是一种符号，只要不陷入那种因拟人化使用该语词而陷入建构论危险之中，继续使用“谦抑性”一词并无不可，况且学术界已经习惯于使用该词。

　　作为“私法”的刑法与谦抑性

　　一反常规，哈耶克将刑法归入私法范畴，暂且不去评述哈耶克将刑法归入私法的分类方法，让我们首先关注刑法谦抑性的两种定义。陈兴良认为：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获得最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。”[7]日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[8]前一种定义从经济分析思维出发，将刑法谦抑性理念引向了功利主义，同时，该种界说充分地肯定了法是立法者意志的表现、是立法者精心设计的结果。这种定义的基本逻辑结论是刑法谦抑性与否决定于立法者的精心设计，重申了建构论唯理主义者的那个论调：法是统治者（或立法者）意志和设计的产物，而非为对生成并进化的自生自发规则的确认。结合传统上对公共利益和个人利益划分的思维方式，认为刑法是旨在保护公共利益的法律规范，因此，刑法是公法，是统治者用以维护社会秩序的命令，是精心设计并发布的指令。对此，哈耶克对将刑法归入公法的传统分类方法提出了独到而深刻的否定性观点，他将规则（法）分为正当行为规则和组织规则两类，认为“私法”与“公法”这两个众人皆知的术语极具误导性，因为它们与私人利益（private welfare）和公共利益（public welfare）之间的相似性，很容易使人们错误地认为，私法只服务于特定的个人利益，而惟有公法服务于普遍利益。“[9]因此，哈耶克对正当行为规则和组织规则的界分，其标准是将那些由”规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的“规则界定为公法，其余的法律规则均被列入了私法范畴。这一划分的重大意义在于从根本上否定了”刑法是公法“进而是”统治者命令“的老生常谈，暗示了刑法不是统治者随心所欲的东西。对于那些组织规则，与正当行为规则相反，它是统治者发布的指令，旨在实现政府的即时性目的，倘若将刑法归入公法意义上的组织规则之列，那么，刑法作为规则所旨在实现的结果，必定是政府所关注的、已知的、特定的结果，但是，”如果我们只埋头于即时性的直接结果，那么从长远的角度看来，牺牲的就是自由。“[10]因此，对刑法的谦抑性的理解，决不能认为其之所以谦抑的理由，是因为立法者的精心设计，作为私法性质的行为规则，刑法的谦抑性是在人们的行动和社会的进化中逐步发展而来，承认刑法的私法性质，就是肯定刑法是人们对其行动过程中中形成的秩序规则的选择和确认，就是承认刑法这一规则必须更多地从一国法律体系中逐步发展起来的私法性质的其他行为规则让位。

　　第二种定义论者是将刑法置于整个法律体系之中予以考察，直接给出结论式地认为，刑法在只是作为其它法律的补充时便体现了刑法的谦抑性。然而，这种定义并未给出刑法为什么只能是其他法律的补充的理由。在国家法律体系中，一般认为“其他部门法所调整和保护的社会关系，刑法都要调整和保护。”[11]所以“刑法法律部门并不是主要地以调整对象来划分，而是以其调整方法-刑罚制裁的方法来划分，即凡是属于刑罚制裁方法的法律规范，都属于刑法法律部门。”[12]这是国内学术界关于刑法在法律体系中的地位的基本描述。看来，根据这类观点，刑法在法律体系中，似乎可以是一种无处不在的规范，这是一种泛刑主义倾向。事实上，并非所有的其它法律部门均可以刑法替代，粗略地说，刑法规范只是一种社会关系无法或不能为其它法律规范所调整的规范。梅因通过历史考察，从发生学意义上揭示：“所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我们称之为犯罪和不法行为”，从而由此产生出“犯罪法”和“侵权行为法”作为制裁两类不同性质行为的规范。[13]然而，法律体系的发展走向并没有按照原初的这种法律体系格局进行，刑法逐渐变得无所不涉，这一结果是与国家认为犯罪对国家利益（普遍利益）的侵害的观念的强化紧密相关的。长期以来，国家意志论者和刑法工具主义者一直占据上风，国家则更是利用扩张性刑法以维护其统治秩序，将刑法的严厉和社会的有序直接对应起来。然而，并没有因为严厉的刑法而形成那种为统治者所欲求的社会秩序，犯罪持续地呈高发态势并不断攀升。于是，一个摆在面前的知识使命便是要回答：刑法应严厉还是谦抑？可以这么认为，今天的刑法已至这样一种状况：不说人们到了一种谈刑色变的被威慑状况，至少社会公众所拥有的对刑法是维护其利益的情感和信念发生了异化。这一结果并非是因为刑法的柔化而使其弱化了保护公众利益的功能，而是日益刚性化的刑法致使人们对其敬而远之，正如博登海默所言：“如果大多数公民不愿意遵守该法律，那么强制就会变得毫无意义，以强制作为威胁手段也会丝毫不起作用。”[14]然而，有论者在倡导刑法谦抑性价值的前提下，却又认为，“刑法作为国家权力的集中体现，它只能调整个人进入政治国家范围内的行为，而不能触及属于私人领域的市民社会。”进而认为“刑法由以往的无所不及被从私人领域中驱逐出来，限定在调整公共关系，成为与司法相对应的公法的组成部分。”[15]长期以来，几乎无一例外地将刑法划入私法领域，更由于现、当代社会对一般立法原则的思考任务几乎完全落入了哈耶克所称谓的“公法法律人”（public lawyers）之手，他们无视法律人的法律（lawyer‘s law）并形成了话语霸权。[16]他们视刑法为公法，并认为公法优位于私法，刑法就象一尊法律体系中的保护神，在其他法律规范对有关法律关系的调整不利于统治者即时性目标实现的时候，刑法便成了其他法律规范的代位性角色。据此，全涉性刑法的兴起和泛刑主义倾向，除了国家集权因素以外，也在很大程度上受到公法学家的影响。在哈耶克看来，刑法决非政府指令性质的组织规则-公法，刑法与侵权行为法一样，属私法范畴，从而刑法与其他私法之间的关系，并不能通过他们的调整方法的性质差异来进行分界，而只能按照它们本该调整的法律关系的性质差异进行划分。这样，在本该由其他法律规范（私法）所调整的领域，刑法就必须让位，国家或立法机构决不能将刑法规范类化为刑事政策那般，动辄修改刑法或利用刑法以实现即时性目标，只有这样，刑法的谦抑性才能得到保证。

　　非犯罪化的知识论基础

　　非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力态势。对非犯罪化现象进行理论阐述的理论方向众多，不过，以哈耶克的知识论工具分析非犯罪现象之理由，价值颇为独特。

　　个人对社会中分立的知识的极度无知，是当今社会的一种基本的知识状态。今天，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中。”[17]知识的分立和人的无知这一事实，在愈为发达的社会中便表现得愈为突出，这也是当今社会文明的一个基本的特征。人们对社会中孤立的他人的知识的无知给人所带来的不是灾难，恰恰相反，正是这种对分散的他人知识的无知状况，人们才由此而获益非浅。“作为文明社会成员的个人在追求个人目的方面，之所以比脱离了社会而独自生活的人更能成功，其部分原因是文明能使他们不断地从其作为个人并不拥有的知识中获益，而另一部分原因则是每一个个人对其特殊知识的运用，本身就会对他人实现他们的目的有助益，尽管他并不认识这些人。”[18]这一关于知识状态的洞见，对于分析非犯罪化问题而言，意义表现在以下几个方面。

　　首先，由于个人的知识的状态（对他人的孤立知识的无知），从而决定了个人的行动始终只能是追求一种即时性目标，尽管这种即时性会成为实现个人终极性目标的手段。但是，每个个人目标的总和并不是社会的整体利益，这就是个人特定情况下的行动目标经常与社会的整体利益发生冲突的原因。因此，犯罪概念中的“犯罪危害性”一词如果被视作个人行动对社会整体利益的损害，那么，这种思维就从根本上否认了由于个人的无知的状况所导致的行动目标的即时性特征。非犯罪化正是本着个人即时性目标与社会整体性利益之间的对立根本性关系，力求将众多的个人实现即时性目标的行动排除在犯罪概念之外。

　　其次，立基于知识的状况，刑法这一正当行为规则日益发展成为抽象性规则，而非事实性规则，尤其是社会发展至今，人们已越来越只能遵循具有一般性和抽象性的刑法规则，而难于在具体的局部情境中判断自己的行为的性质。因此，在不能充分获得全部事实性知识的情况下，人们的行动只能在遵守刑法规则的一般原则意义上行事，立法更是无力在获得全部事实性知识的基础上判断某种行为是否当作为犯罪行为予以禁止进而全部列举出该类应当否认的行为。据此，我们可以认为，非犯罪化既要求刑法规则抽象性的逐步强化，并且应当意识到刑法规则的抽象化发展便是非犯罪化的一种立法和司法努力方向。在初民社会、部落社会和市民社会中，由于人们对人之行动的事实性知识较具充分掌握的条件，人们的行动更多地是遵循肯定性规则进行，人们置身于这种社会环境对行动规则的违反，其影响对该类社会的秩序的稳定常常是极其重大的，从而类似刑法的否定性规则既详细又具体。待到今天社会的形成，人们已越来越无法获得充沛的指导行动的事实性知识，刑法这类许多规则越来越朝抽象化方向发展，而且个人对刑法这种行动规则的违反，所产生的对大社会秩序之运行较之初民社会、封闭社会以及组织化程度较高的社会而言，影响要小了许多，因此，刑法的非犯罪化过程，也是一个刑法的原则化和抽象化发展过程，这个过程的一个根本要求就是要将大量的传统上认作犯罪性质的人的行为从刑法这种禁止性规范中排除掉。

　　第三、知识的进化与无知状况的日益加剧所要求的并非国家或政府对这种社会秩序的强力和控制，而是要求强制和干预从人的私性活动中更多地退出。如果将刑法作为一种强制的工具的话，那么大社会秩序得以形成并进化的一个基本要求，便是国家或政府对人们行动的控制和干预的减少。政府、国家或立法机构这类组织，并不较之个人更有对分散的事实性知识具有更为充分、全面的洞悉能力，他们的立法（更多地为法律规则的确认）活动并不一定遵循“人多力量大”的规则，倒更有可能是一种更少拥有理性的组织。政府在这种社会中的唯一任务，是维护这种个人能运用自己的知识从他人的为个人所并不拥有的知识中受益的社会秩序。尤其是在市场体制下的人的经济行为方面，政府的干预和控制力更应当受到限制，这是非犯罪化运动所关联的一个最为重要的领域。“必须把强制完全用来实施那些有助于一种长远秩序的规则”，[19]非犯罪化这一限制强制适用范围的努力，实是摆脱建构论唯理主义者的那种对简单明了的秩序的诉求，因为指涉无数未来情势的刑法这一行为规则，极易遭遇这样一种社会结构的挑战，对于这样一种社会结构，“它具有的可探知的组成部分并没有被人们理解成有意识的构造之物，甚或它们本身也没有呈现出可辨识的设计方案，而且就是在这种结构之中，我们也不知道有些特定的事实为什么发生”。[20]

　　第四，鉴于人的目标的开放性，进而人为实现其目标的行动作为一种事实性知识日呈增长态势并愈发为刑法规则的确认（立法）制造了困难，因而刑法是一种否定性规则。欲检测刑法这种否定性规则正义与否，以刑法规则的确认者之意志判断为标准则具有推定色彩，进而具有不可证伪性。因此，哈耶克认为：“我们并不认为有评断正义的肯定性标准，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”[21]对具有否定性质的刑法规则之正义问题进行评价的否定性标准，既是对刑法规则作为正当行为规则之正义性命题的可证伪性问题也是一个对呈开放态势刑法规则进行抑制的实践问题。故此，谦抑性要求与其说是一种理论努力，不如说是刑法的一种实践价值。

　　轻刑化的目的和理由

　　刑法谦抑性的含义，不限于遏制那些建构论唯理主义者扩张性地滥用刑法调整宽泛社会关系以型构社会秩序的冲动，亦即遏制犯罪范围的扩张性认定趋向，谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”[22]此一立论的理据，已有论者做了一定程度的分析。该论者从个人自由和社会秩序的关系的角度，视限制和控制刑罚以保障人权是刑法除维护社会秩序以外的另一个目的，认为“秩序是自由的保证，自由是秩序的根据，”“秩序有必然性的特点，而自由表面似乎是一种任性，但实质上是与必然性相联的理性，”“现代刑法的首要任务是维护个人自由，”进而认为“社会秩序离不开刑罚及类似强制措施的保护，但并不天然地需要刑法。”[23]不过，抽象谈论自由与秩序之关系以说明刑罚限度的谦抑性，仍然无法充分说明轻刑化的目的和理由，尽管它一定程度上有益于人们轻刑化理念的生发。为此，有必要运用哈耶克对责任与自由之关系的分析为刑罚限度谦抑性的价值理念提供理论依据。

　　刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。哈耶克把自由界定为这样一种状态：“在社会中，一些人对另一些人的强制被减少到最低限度”，人们能免受他人“专断意志的强制”，或“独立于他人的专断意志”。[24]而强制的含义“意指一人的环境或情境为他人所控制，以至于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[25]尽管强制并不可欲，然而强制并不能完全避免，因为“防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途（the threat of coercion）。”[26]那么由谁行使这种“威胁使用强制”权？“自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权利的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。[27]这是对国家行使刑罚权的恰当解释。对于国家行使刑罚权这一事实，理论界并无什么歧见，现在问题的焦点在于，何种刑罚（强制）才是可欲的？何以要倡导轻刑化理念？

　　回答上述问题，要从刑罚的目的说起，亦即通过刑罚目的的界定，以说明诸如生命刑、自由刑、财产刑、资格刑何以对应于不同性质的犯罪行为及其轻重标准、尺度的把握。贝卡利亚早就提出，“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”，并认为“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[28]边沁认为，“应当根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞同还是反对这种行为”。贝卡利亚以否定句式对刑罚目的之洞见对刑罚目的的观念的确立以及轻刑化理念的培植当然不无裨益，然而他通过“恶果”与“好处”的标准以及边沁的“善”、“恶”标准则又于过简单化、功利化了刑罚的目的和尺度。当然，后来的行为经济分析主义者以经济学方法的计算结论对惩罚犯罪问题为司法者提供了精密细致的最优公共决策参考依据。[29]然而，笔者还是要对其意义表示怀疑，因为不同的刑罚目的，无论经济分析多么精确，也会有不同的结论。

　　哈耶克并没有针对性地论述刑罚目的，他只是在一般意义上原则地对强制的目的和限度作了概要说明。他认为，强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。[30]因此，刑罚的目的既非报应，也非惩罚，既非改造，也非预防，也不是它们的统一。刑罚的目的的表述，在哈耶克新自由主义法学理论视野中，应这样表述：通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

　　刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。

　　如何使得刑罚制裁在实现维护刑罚规则被普遍地遵循而不失谦抑性，哈耶克并未具体述及如何确立这种技术化、精确化标准及其内容。不过，哈耶克关于课以责任的本质的洞见，对于这类标准之确立仍是具有指导性意义的。“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具理性。”[31]据此，被处以刑罚的个体，是一个被视作具有刑事责任能力的个体，刑罚的轻重是对应与行为人之理性行动能力的，亦即刑事责任能力。

　　[1] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页以下。

　　[2] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第98页。

　　[3] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第28页。

　　[4] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第69-70 页

　　[5] 前引[3]，哈耶克书，第7页。

　　[6] 前引[3]，哈耶克书，第11-12页。

　　[7] 前引[1]，陈兴良书，第353页。

　　[8] 前引[1]，陈兴良书，第363页。

　　[9] 前引[3]，哈耶克书，第209页。

　　[10] 前引[4]，哈耶克书，第41页。

　　[11] 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第17页。

　　[12] 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第107页。

　　[13] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第208页。

　　[14] [美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第345页。

　　[15] 周光权：《公众认同、诱导观念与确立忠诚-现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑》，《法学研究》1998年第3期。

　　[16] 前引[3]，哈耶克书，第210-211页。

　　[17] 前引[3]，哈耶克书，第8页。

　　[18] [英]哈耶克：《自由秩序原理》（上册），生活。读书。新知三联书店1997年版。

　　[19] 前引[4]，哈耶克书，第41页。

　　[20] 前引[4]，哈耶克书，第41页。

　　[21] 前引[4]，哈耶克书，第65页。

　　[22] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页。

　　[23] 曲新久：《个人自由和社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，《法学研究》2000年第2期。

　　[24] 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第258页。

　　[25] 前引[18]，哈耶克书，第16页。

　　[26] 前引[18]，哈耶克书，第17页。

　　[27] 前引[18]，哈耶克书，第17页。

　　[28] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

　　[29] 加里。S.贝克尔在其《人类行为的经济分析》一书中就犯罪与惩罚的成本与代价问题进行了纯粹数学式分析描述。上海三联书店，上海人民出版社1995年版，第55-104页。

　　[30] 前引[18]，哈耶克书，第17页。

　　[31] 前引[18]，哈耶克书，第90页。

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