从个体权利、竞争工具到国家战略
一、知识产权作为民事权利的界定和保护：实现激励创新和维护公正的重要形式
1. 知识产权的私权属性
虽然对于知识产权的含义还没有一个完全统一的说法，但一般来说，知识产权是特定的主体（个人或组织） 对其创造成果依法所享有的一种专有权，即以特定的智力成果或者知识产品为客体的民事权利。
狭义的或传统意义上的知识产权， 包括与产业上发明创造有关的工业产权（专利权、商标权、商业秘密等） 和与文化领域中的创造有关的文学艺术产权（版权或著作权） .但随着科技、经济的发展， 二者的界线已有些模糊，出现了一些混合的独特体系。而且，知识产权的范围一直呈现出不断扩张的趋势，1967 年《建立世界知识产权组织公约》以列举加兜底条款的方式将一切来自工业、科学或文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利都包括在知识产权的范围之内。而现在对国际上知识产权保护发挥重要影响的世界贸易组织《与知识产权有关的知识产权协议》（ TRIPs 协议） 从其“与贸易有关的”这一基本特点与需要出发，将知识产权的范围列举为七个方面，即版权与有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和未披露过的信息权。总体来说，通常所说的知识产权主要是指专利权、商标权、版权和商业秘密权这四个基本的方面，上海交通大学学报（哲学社会科学版）第16 卷其他方面的知识产权类型往往可以包括在这些基本方面之中，或者与这些基本方面有着非常密切的关系。
对于知识产权的特点， 可以从不同的角度有多种不同的概括。客体的无形性（非物质性） 是知识产权区别于有形财产权的一个最基本的特点。知识产权的其他特点都是由这一基本特点决定的。从总体上来说， 知识产权客体的无形性及其所决定的专有性、地域性和时间性作为整体就足以将传统的知识产权与客体为动产、不动产的有形财产权区分开来。
知识产权在基本性质上属于民事权利，也就是私权，这已经成为国内外的基本共识，并为TRIPs 协议在序言中所明确强调。这是由于知识产权所反映和调整的社会关系也是平等主体的公民、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系，这就具备了民事权利的最本质的特征。尽管作为知识产权的一项重要特点，多数知识产权的产生要经过国家主管机关的审批、注册、登记等依法授予或确认的程序，知识产权保护的行政主导性也较强（至少在包括我国在内的部分国家是这样） ，但是知识产权本身却是一种民事权利，通过权利人对侵权行为提起民事诉讼以获取损害赔偿仍然是知识产权法律保护的主要方式。知识产权的这种私权性质也决定了它的专有性。对于知识产权是私权的理解可以从三个方面进行： 第一，它是私人的权利，即处于平等地位的民事法律关系主体所享有的权利；第二，它是私有的权利，即为特定民事主体所享有的私人权利；第三，它是私益的权利，即允许追求合法的个人利益的权利。[1]
不过，知识产权并非一开始就属于民事权利、私权范畴的。正如郑成思教授所分析的：“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。这种特权， 或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。”“知识产权正是在这种看起来完全不符合‘私权’原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。”[2]
虽然知识产权在基本性质上属于私权，但是其与社会公共利益密切相关， 有些学者甚至基于此而提出知识产权的公权化趋势或者知识产权具有公权性质。这里涉及公权与私权、公法与私法的划分及其相互之间关系的理解。从本质上说，权利的性质是由其主体的性质决定的，知识产权既然是由私人拥有的，那么其基本性质无疑是私权。虽然在现代社会包括知识产权法在内的私法呈现出明显的公法化的趋势，但是知识产权本身的性质却不会随之公权化，就像随着民法社会本位的发展而使所有权受到多方面的限制，但所有权本身仍然还是私权一样。在现代社会，知识产权确实要受到较多的限制。TRIPs协议虽然强调全体成员承认知识产权为私权，但同时也指出全体成员承认知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。知识产权受到的限制主要表现为后文提到的知识产权的平衡机制中。
2. 界定和保护知识产权的基本机制和目标
知识产权不仅是一种民事权利， 而且通过其法律制度形成一种有着内在有机联系的机制，实现知识产权制度的基本目标。就主要的和典型的形态而言，知识产权机制是指通过知识产权法律制度对人们就其特定的知识产品（智力成果）在一定期限内的专有权的确认和保护，来鼓励知识产品的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的机制。这就在具体的领域中实现了知识、经济和法律的有机结合。
可以用来说明或者论证知识产权合理性的理论有很多，如劳动财产理论、人格权理论、财产权社会契约理论和财产权激励理论等。它们在一定范围内都为知识产权制度的建立提供了正当性的理论依据。但是从现实的和基本的方面来看，知识产权制度界定和保护知识产权主要是要达到激励创新和维护社会公正的目标，也可以说是实现效率与公平的双重目标。
激励创新是知识产权机制的最基本、最主要的方面。从现代经济理论来看，知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权，实际上可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题，从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993 年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距，这使得个人的积极性大大降低。倘若产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。”[3]波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。[4]
知识产权的激励机制就在于，基于知识创造活动的上述特点，知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地进行，促进技术进步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。知识产权正是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的一定程度的垄断使用权。例如，作为知识产权基本组成部分的专利权正是国家代表社会以授予发明人在一定时期的独占权为代价来换得发明人将其发明创造成果向社会的公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给发明和创造新物品的天才之火添加了利益之油”。激励机制是知识产权制度成为技术进步、经济增长和社会发展的助燃剂。
知识产权制度除了要实现激励创新的目标外，还要实现维护社会公正的目标。这是知识产权调节机制的功能，具体表现为知识产权在界定和保护时要受到某种限制。知识产品本身具有一定的继承性，任何新的知识成果的创造都离不开对前人创造出的知识成果的继承。知识产品在本质上还带有公共物品的属性，其消费或使用不具有排他性。因此，知识产权作为社会个体对特定的知识产品拥有的垄断权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一定限度的，以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。这恰如法律经济学对信息产权提出的一个悖论：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[5]英国知识产权委员会的报告也指出：知识产权保护制度可以激励个人和企业去创造和开发有益于社会的新技术，但是激励制度的作用会因是否具备创造和开发的实力而有所不同。采取的专有权形式会增加受保护技术的消费者和其他用户的成本。在有些情况下，对于无力支付知识产权人要价的潜在消费者和用户，知识产权保护就等于剥夺了他们使用发明创造的权利，但知识产权制度的目的正是为人们提供这些权利。[6]
为解决这种悖论， 知识产权在设定和保护时就应当受到各种限制， 以便社会利益得到体现。正如著名法学家庞德所说：“在社会利益的关照下，权衡占有财产的安全和交换财产的安全中的个人利益时，必须考虑到每个人生活中的社会利益，因此必须限制需求的法律强制，使人类的生存条件和谐统一。”[7]知识产权受到的限制除表现在时间上， 其受到的限制还表现在效力上， 即为了国家利益或者社会公共利益而使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制以及各类知识产权都要受到经济权利穷竭原则的限制等。知识产权的这种时间、范围等方面的限制，有利于在保护知识创造者利益以促进知识生产的同时， 又促使知识的广泛传播和有效利用， 做到个人利益和社会利益的平衡。调节机制使得知识产权制度成为科技进步、经济增长和社会发展的调节器。
要使知识产权制度实现激励创新和维护公正从而体现效率与公平的目标，知识产权就必须得到合理的界定和适度的保护。知识产权制度应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，实现这两者之间的平衡，不仅应当考虑到维持企业间的竞争秩序，而且还要进一步考虑到消费者选择商品的权利，使知识产权的各机制之间保持内在的协调。当然，知识产权制度只是促进和保障技术进步、经济增长和社会发展的一个方面的机制， 要受到其作用范围、调整角度等的限制，并需要与其它制度配合发挥作用。[8]
二、知识产权作为竞争工具的掌握和利用：获取自身优势与打击对手的重要手段
知识产权作为一项民事权利，它当然会被其主体作为一项重要的无形资产加以拥有和利用。在知识经济时代，知识和信息的重要性比在以往任何时代都有了空前的提高， 相应地，知识产权在财富中的地位也空前提高，有人甚至断言知识经济时代在一定意义上也就是知识产权的时代。已故的郑成思教授在多年前就指出，自20 世纪90 年代以来，“知识产权的作用，在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要”[9].随着科技进步对经济增长贡献率越来越高，企业所拥有的知识产权市场价值越来越大，已经超出传统有形资产价值，知识产权已经成为企业竞争力的重要源泉和核心要素。在这方面，美国微软公司往往被视为一个典型。微软公司作为信息产业的巨擘，是美国“新经济”的一面旗帜，也是为世界各国广泛关注的“知识经济”的杰出和典型的代表。微软超速成长的一个非常重要的原因是其得益于有效的知识产权保护， 而其财富和竞争力也主要表现为知识产权（主要是软件著作权） .
对企业来说，既然知识产权是其竞争力的基础和核心要素，那么知识产权就不仅是单纯的民事权利，而且也是市场竞争的重要工具。随着知识产权的重要性不断提高，其成为市场竞争工具的作用也就越来越明显。在知识产权方面处于优势的跨国公司和大企业都十分重视运用知识产权这一重要的竞争工具来巩固和发展自身的竞争优势，打击竞争对手，并以此为手段抢占市场竞争的制高点。事实上，知识产权已经成为跨国公司争夺世界市场、谋求更大利润的主要工具，特别是随着跨国公司采取以知识产权为基础的“技术- 专利- 标准”战略以及策略性技术联盟的出现，跨国公司利用知识产权优势谋求市场竞争更大优势的特征更加明显。
知识产权被跨国公司作为市场竞争的工具运用是全方位的，体现在知识产权的取得、知识产权的利用和知识产权的诉讼等各个环节。要将知识产权作为竞争工具加以运用，取得某项知识产权是前提，因此如何尽早、尽可能多地取得知识产权成为当代市场竞争的焦点，这又是后来市场竞争的先导。在取得知识产权（尤其是专利权） 方面，跨国公司各出高招，在各国申请抢占数量惊人的知识产权，进行“圈地运动”。拥有的专利权等知识产权的数量和质量在很大程度上体现了各个公司的实力。有关企业申请专利的目的不一定是为了自己的利用或者通过许可使用来获利，有的是为了阻止别人进入该领域，有的是为了确保其它企业不能阻碍自己的市场进入，但显然都是将取得专利权作为其市场竞争的工具。一些跨国公司往往利用其专利优势对同行业企业形成包围之势，使其难以绕开自己的专利地雷阵，从而达到在市场上压制、排挤甚至消灭竞争对手的目的。
在获得了知识产权后，跨国公司就会对其加以充分的利用，尽力将其转变成现实的财富和竞争工具，不仅自己加以利用或者许可其他企业使用，直接增加财富，而且也可以排除竞争对手的利用，形成自己的技术优势和市场优势。作为一种竞争策略，有时跨国公司对自己获得的专利不加以使用，而只是用来防止该技术被他人利用，以免自己产品被替代。有时跨国公司又会与同行业或相关行业的大企业相互许可自己的专利，进行交叉许可，甚至组成专利联盟，一致对外，共同阻碍和排斥其他竞争对手的市场进入。一些跨国公司还积极参与、影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，试图利用其市场优势地位，将其专利渗透到国际标准之中，从而达到获取巨额利润，甚至排斥竞争对手的商业目的。还有的跨国公司通过利用事实标准，形成行业垄断，阻碍新兴厂商的发展，如几年前备受关注的美国思科公司的“私有协议”。此外，在有关知识产权收费问题上采取“放水养鱼”和“后发制人”跨国公司的竞争策略。
知识产权诉讼则既是企业利用知识产权的保障，同时也越来越多地成为企业打击竞争对手的手段。向竞争对手发起的侵权诉讼已成为知识产权作为市场竞争的工具最直接、最明显的体现。诉讼不仅可以在自己最终能够获胜的情况下维护自己的权利， 获取赔偿，而且还可以在分散精力、耗费财力、损害商业信誉和失去客户等方面给竞争对手造成被动，甚至将对方拖垮。当然，这要以事先较长时期的专利布局作为前提。自上个世纪80 年代以来，美国的一些跨国公司越来越多地将专利诉讼作为公司的一种经营策略和竞争工具，以最大限度地打击竞争对手，保护自己的优势地位。例如， 美国霍尼威尔公司诉日本美能达公司侵犯其照相机“自动聚焦”专利一案，霍尼威尔起初没有告美能达，等到美能达赚了大钱时于1986 年把美能达推上了被告席。这场官司持续了6 年，最终以美能达败诉、赔偿霍尼威尔6 000 多万美元而告终。此外，美能达为能够继续使用该专利，还支付了3 000多万美元的许可费。宝丽莱与柯达两公司围绕一次性成像技术而展开的长达14 年的专利诉讼大战更是专利史上一个著名的案例。宝丽莱公司一次性成像技术拥有150 项专利，柯达公司侵犯了其中的7 项专利权，经过十多年的诉讼之战，美国联邦法院终于于1990 年做出最终判决：柯达公司生产、销售的一次性成像技术侵犯了宝丽莱公司的专利权，柯达公司赔偿宝丽莱经济损失9. 95 亿美元。在激烈的专利诉讼战中，树立起了企业的权威，维护了企业的权益，进一步巩固了企业在竞争中的优势地位。[10]
近些年来，涉外知识产权争议频频发生，不仅规模越来越大，涉及的领域也越来越广，我国企业遭到海外一连串知识产权围追堵截，对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。商务部的调查显示，2002 年我国71 %的出口企业遭遇到国外技术型贸易壁垒的限制，39 %的出口产品因此受到影响，最终的经济损失达170 亿美元，这个损失额比2000年增大了50 % ，相当于2002 年全国出口额的5. 2 %.根据科技部中国科技促进发展研究中心调研报告2004 年第36 期引用的资料，仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10 亿美元。在“DVD 专利联合许可”系列纠纷中，我国的DVD 厂商为此支付日、美、欧企业结盟的“6C”、“3C”等30 多亿元人民币，还将继续支付数百亿元人民币。2002 年我国机电产品出口企业因专利赔偿的损失近200 亿元人民币，占机电产品出口总额的1. 5 % ，约占机电产品出口利润的30 %.随着美国、日本企业在一些传统制造领域的优势渐失，知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。尤其是在中国加入WTO 后，传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化，技术壁垒的力量则日益凸显。跨国公司将知识产权当作一种市场竞争策略加以运用，其目的一是从市场日益扩大的中国企业手中分取一部分利润，二是通过收缴专利费提高中国企业的产品成本， 削弱中国企业的成本优势，保卫自己原有市场，三是打压中国竞争对手，降低中国产品的可信度。
在商言商，站在企业的角度来看，在法律规定的界线范围内充分利用知识产权这一市场竞争的工具是很自然的事， 无可厚非。不过，从社会角度考虑，将知识产权作为市场竞争工具的过度利用也会产生许多问题。有学者分析指出，一些企业热心于占有和保护知识产权的目的， 已经背离知识产权法的立法初衷，而蜕变为掌握从事竞争、甚至是遏制他人竞争的商业工具，有时还可能是跨国公司一个纯粹的商业阴谋。[11]英国知识产权委员会的报告也分析了专利竞争导致的公司或公共机构的行为显得有悖常理的情形。该报告引用的CISCO 系统公司的一位执行官在递交给美国联邦贸易委员会的材料鞭辟入里地分析了这一问题：“许多人和公司是为了获得专利而获得专利，他们不是为了保护投入到研发中的资金，而是为了向没有意识到这些专利却又正在生产及销售这些产品的公司出售专利许可权，以此来获得收入。他们为其他人或公司将会无意间侵犯专利的发明申请专利，然后他们就坐等这些公司把产品成功推向市场。他们是在往雷区中布雷。那些人和公司？？先申请这些专利然后从成功的公司中收取专利许可费，把专利制度当成了一种赌博？？专利局对申请审批的长期拖延也对他们有利，因为当别人在开发产品时，这种拖延使得对他们专利范围的最终界定长期模糊不清。他们还受益于高昂的诉讼费，方法是要求少于诉讼费的专利许可费，同时希望使用者即使不侵犯专利权也会付费给他们，而假若使用者侵犯了专利权的话，改变产品的费用又过于昂贵。这为胜诉酬金律师、授权公司及咨询公司提供了良机，这些律师和公司声称能帮人们在其专利（即使是连他们都尚未意识到自己拥有的专利） 中布设‘地雷’。很难看出这对促进科学和实用艺术的进步有什么作用。”[12]这种现象对相关知识产权制度的改革提出了要求，以尽量减少企业在获取和行使知识产权的竞争中对社会的负面影响，使知识产权制度激励创新和维护公平的目标真正得到实现。
当然，如果知识产权人在行使知识产权进行市场竞争时超出了正当的界限，如构成不正当竞争或者非法垄断行为时，那就要按照相关法律进行规制。
三、知识产权作为国家战略的制定与实施：维护国家利益与竞争优势的重要举措
在现代社会，知识产权不仅从个体民事权利发展成为企业市场竞争的重要手段，而且随着其重要性的增加和国家之间竞争的加剧而与国家利益息息相关。一些国际组织如联合国开发计划署、瑞士国际管理发展学院、经济合作发展组织等都把专利等知识产权作为衡量一个国家科技竞争力的重要评价指标之一。知识产权已与科技竞争、经济贸易乃至综合国力直接挂钩，成为提高和保护国家科技经济竞争力的重要武器，因而成为世界各国激烈竞争的焦点之一。在这样的国际环境中，综合国力的增强日益突出地表现为以专利为代表的知识产权的大量拥有和有效运用。说知识产权问题关系国家的经济主权也不为过，因为一个国家若在一些关键产业上没有自主知识产权（包括拥有知识产品本身和依法就其取得相应的知识产权） ，其经济的发展就要在很大程度上受制于人，在一定程度上就有丧失经济主权的危险，经济安全就会受到威胁。因此，知识产权的创造、管理、实施和保护不仅关系到权利所有人的切身利益，而且也与一个国家的生存和发展息息相关，知识产权已从纯粹的法律问题演变成与经济、政治和外交有密切关系的问题，成为国家参与国际竞争的工具。知识产权虽然在性质上是私权，但是在这方面，即使是在那些实行最自由的市场经济的国家，也看不到只充当“守夜人”角色的政府，相反，正是那些科技经济优势明显的市场经济发达国家积极介入知识产权事务，极力使知识产权成为国家发展和谋求国际竞争优势的工具。显然，知识产权是国家公共政策的一个重要方面，并日益上升为国家发展战略的一个重要组成部分。
知识产权不是一种自然产生的权利，而是需要国家法律的确认和界定，并且多数的知识产权还需要专门的国家机构来进行登记、注册或者批准，其保护更是需要国家公权力作后盾或者直接介入，因此获得知识产权的条件、知识产权保护的范围、方式和力度等都是国家基于特定时期的政策考虑而做出的一种制度安排。而这种制度安排无疑属于政府公共政策的范畴。例如，是否要保护某项知识产权，宜在什么时机保护， 采取什么具体形式进行保护，保护到何种程度，都是国家权衡一定时期的国内外形势和需要后而作出的一种理性选择。一个国家的知识产权政策远不是保护知识产权所有人利益的简单问题， 而是涉及经济、社会和政治等多个层面政策考虑的复杂问题。因此，在国家做出知识产权方面的制度安排时，无论是在国内层面考虑知识生产与知识传播应用以及相应的个体权利人与社会公众的利益平衡，还是在国际层面考虑国家之间科技经济竞争的策略，都是从国家利益出发的，是实现社会公共利益的手段。这正如英国知识产权委员会的报告在分析知识产权的本质时所指出的：“无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视做公共政策的一种手段，授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。”
既然在国家层面上知识产权只是实现公共利益的手段，那么知识产权政策就不仅仅是一个权利保护的问题，而是包括创造、管理、实施和保护的全方位的制度体系。就其中的保护环节来说，也不是保护水平越高越好，而是既有保护，也有限制，保护的水平要从一个国家的科技经济文化发展的实际情况出发， 否则，就会对国家利益造成不利的影响。正如日本学者所告诫的：“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此，人们在进行技术转移时既应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。”“中国目前正在大力关注于技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度将是决定中国发展至关重要的一环，应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度。”[13]因此，作为国家政策工具的知识产权制度应当与一个国家特定发展阶段的实际情况相适应，既不应滞后于也不应超越于当时的发展水平，以实现国内不同主体之间利益的平衡以及公平与效率的统一。
但是，上述比较理想的政策选择是仅从一国自身的角度来看的，没有涉及作出这种制度设计时的外部环境。而事实上，作为一种利益机制，知识产权制度不仅涉及国内不同主体之间的利益关系，而且也涉及不同国家之间的利益关系。相应地，作为国家的公共政策，知识产权制度既要着眼于国内的发展的国家利益，也要考虑到国际交往中的国家利益，服务于国家参与国际竞争的需要，而这又取决于一个国家所处的国际环境和自身的实力。当今的发达国家在工业化的早期没有经受严格的知识产权国际规则的影响，它们选择了较低水平的知识产权保护，并且实行内外有别的政策，通过复制、模仿等方式低成本地利用了其他国家的创新成果，使自己的科技、经济得到了快速发展。而它们自己的创新能力增强、科技优势日益明显时，其战略选择很自然地演变为寻求建立一个强有力的知识产权制度以强化对其利益的保护，以便垄断技术，谋取经济利益，并运用来服务于自己的产业和贸易政策，增强和维持国家的国际竞争力。在发达国家这些“先行者”凭借其优势和强权建立了体现其利益的国际知识产权规则， 尤其是它们极力推动在WTO 中达成了TRIPs 协议后，这使得发展中国家已经没有机会选择不保护或者低水平保护外国的知识产权来获得自己发展的空间。这说明“， 知识产权的规则、行使及发展纯属政治经济产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷消费国的谈判地位较低，发达国家与发展中国家的基本不对称关系的最终根源是他们的经济实力。”
当然，知识产权作为政府公共政策的一部分，有时为了实现国家整体利益的最大化而需要配合其他方面的政策选择。例如， 在WTO 的知识产权规则方面，包括中国在内的发展中国家显然不情愿接受，但最终还是作出了让步，但这是为了换取加入经济全球化的进程和整体上有利的贸易环境这一更大的和长远的国家利益。而且，从长远来看，在知识经济条件下为促进国内科技经济的发展也需要适当提高知识产权的保护水平，加大保护力度。然而，过多地超越现实的国情实施严格的知识产权保护制度会使发展中国家付出很大的代价，使本国的科技进步和经济发展受到严重的障碍，而最终会使发达国家受益。因此，到目前为止，我国整体采用的知识产权保护水平仍然是“入世”时签署TRIPs 协议时所作出的最低承诺，目前没有也不必大幅调高知识产权的保护水平，而应该等到我国的科技经济发展水平提高到一定程度后再作出相应的调整。
知识产权政策在美国的发展演变情况可以很好地说明知识产权如何作为国家发展和获取国际竞争优势的工具和战略的。美国虽然是世界上最早建立知识产权制度的国家之一，但是，美国早期的知识产权制度不仅保护水平较低，而且明显采取了本国保护主义的做法，例如不保护外国人作品，对外国人申请专利收取高额费用，长期拒不参加由欧洲国家发起制定的《伯尔尼公约》等。随着美国科技经济实力的强大，采取高水平的知识产权保护政策显然符合美国的利益，于是美国在国内强化了知识产权的保护，并凭借自己的实力将其知识产权保护的标准向各国推行。早在20 世纪70 年代末，美国总统卡特就提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面。从此，美国的基本战略就是利用长期积累的科技成果，巩固和加强知识产权优势，以保持美国在全球经济中的霸主地位，并通过一系列的法律来体现和巩固，主要有1980 年《拜杜法案》、1986 年《联邦技术转移法》、1998 年《技术转让商业化法》、1999 年的《美国发明家保护法令》、2000 年的《技术转移商业化法案》等。同时，为了在全球贸易中维护本国利益的需要，将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。一方面，凭借其国内的《综合贸易法》中的“特别301 条款”和《关税法》中的“337 条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对其认为不保护其知识产权或者保护不力的国家进行经济威胁和贸易制裁；另一方面，又极力将知识产权问题拉到关贸总协定的谈判桌上，并最终达成TRIPs 协议，成为WTO 规则的一个重要支柱，这就将各成员所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。这虽然使以美国为代表的发达国家明显获益，但美国还没有满足于此，于是采取双边谈判的方式，如2005 年的《澳美自由贸易协议》等，谋求比TRIPs 协议更高水平的知识产权保护。1996 年克林顿总统在美国国会演讲时指出：“ ？？乌拉圭回合谈判达成了与贸易有关的知识产权协议，但是我们仍将继续寻求更高的标准，并要求发展中国家早日执行该协议。”美国专利商标局前局长罗甘更提出：“知识产权法律已经成为‘21 世纪的货币’。美国经济和全球经济都是依靠我们知识产权法律的激励。”
知识产权作为政府的一项重要的公共政策工具，在当代激烈的国际竞争中很多国家都重视从国家战略的高度对其加以充分的利用。自上世纪末以来，许多发达国家和部分发展中国家都在制定或者已在实施国家知识产权战略，以谋求国际竞争的更大优势。除美国外，日本、欧盟、韩国、印度等也都基于不同的历史背景和现实需要制定和实施了各自的知识产权战略。它们虽然采取的形式各异，有的还未必在名称上直接标明是知识产权战略，但实质上却是属于国家的战略安排。其中，日本运用知识产权来实现国家发展战略最为典型。日本不仅在2002 年发表了知识产权战略大纲，同年又由国会通过了知识产权基本法，2003 年还在内阁成立了知识产权战略本部，在世界范围内率先提出了“知识产权立国”的国家战略，将其作为“一项基本国策”。日本的知识产权战略有创造、保护、应用和人才培养四大支柱，并且有具体、完整的实施计划和配套的政策措施，力图以此抢占市场竞争的制高点。印度则是发展中国家运用知识产权战略的代表。根据自身科技经济发展水平的实际，印度曾长期实行低水平保护的知识产权政策，但在因此被诉诸世界贸易组织的争端解决机构后，印度政府采取多方面措施完善其知识产权制度，遵从世界贸易组织规则，逐步减少在医药专利、作品版权方面与外国的纠纷，并不断加强知识产权保护，尤其是加强版权保护，以保障自己信息产业的发展。同时，积极立法保护自己的遗传资源、传统知识和民间文艺这些优势资源，并积极推动制定传统知识、基因资源保护的国际规范。
近年来，基于国内科技经济发展的迫切需要和面临国际竞争的巨大压力，我国也开始从国家战略的高度上来看待知识产权问题，提出制定和实施国家知识产权战略。2005 年1 月国家知识产权战略制定工作领导小组成立，当年7 月正式启动了国家知识产权战略的制定工作。目前，由1 个纲要和20 个专题组成的国家知识产权战略已经制定完成，即将公布实施。这标志着我国对知识产权由被动应对到主动谋划的转变，是我国开始积极利用知识产权这一政策工具服务于国家发展和争取竞争优势的集中体现，必将对我国应对经济全球化和知识经济的挑战，建设创新型国家具有重要的意义。国家知识产权战略作为我国的基本战略之一，与科教兴国、可持续发展战略、人才强国战略等国家总体战略相互补充、相互依存、相互促进， 共同服务于国家经济社会发展的全局。
Abstract ： The essence and f unction of intellect ual property can be observed f rom differentangles. In the sense of civil right ， definition and protection of intellectual property is an importantform of realization of stimulating innovation and preserving justice ； In t he sense of competitiveinst rument ， holding and using intellect ual property is an important means of gaining p redominanceand defeating rival s. In the sense of national st rategy ， f raming and implementing intellect ual p ropertyst rategy is an important act of maintaining national interest and competitive advantage.
Key words ： intellect ual property ； civil right ； competitive inst rument ； national st rategy（来源：《上海交通大学学报》）
注释：
[1]吴汉东。 知识产权本质的多维度解读[J ] ，中国法学，2006 （5） ：97 - 106.
[2]郑成思。 知识产权论[M] . 第三版。 北京：法律出版社，2003.2
[3] [美]道格拉斯？C ？诺思。 经济史上的结构和变革[M] . 厉以平译。 北京：商务印书馆，1999.161
[4] [美]理查德？A ？波斯纳著。 法律的经济分析（上）[M]. 蒋兆康译。 北京：中国大百科全书出版社，1997.47
[5] [ 美] 罗伯特？考特，托马斯？尤伦。 法和经济学[M] . 张平，等译。 上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.185
[6]参见：英国知识产权委员会。 知识产权与发展政策相结合，伦敦，2002 年9 月。 该报告的中文版本的网址是： http ：/ / www. iprcommission. org/ papers/ pdf s/Multi_Lingual_Document s/ Multi_Lingual_Main_ Re2port/ DFID_Main_Report_Chinese_RR. pdf .
[7]转引自吴经熊著《： 法律哲学研究》，清华大学出版社，2005 年，第294 页。
[8]美国是当代最极力主张知识产权保护、相关法律也最严格的国家。但是，过大范围和过高水平的知识产权保护也带来了很多问题，其中之一便是作为专利权人的制造商为无止境地追逐利润，导致一些专利产品（特别是药品） 的价格高得惊人。在这种情况下，美国参议员Sanders 于2007 年10 月提出了一项《2007 医药创新奖励基金法案》（ the Medical Innovation PrizeFund Act of 2007） （S. 2210） ，试图改变目前对药品授予专利权的做法，而以政府设立奖励基金的方式来鼓励在研发新药上的投资，以便消费者更容易地得到新药。这个法案提出后，在美国引起了广泛的讨论，从普通消费者到法律、经济等方面的专家都对其给予积极评价，并寄予厚望。这至少说明知识产权不是激励创新和维护公平的唯一机制，其也有自身的限制。
[9]郑成思。 知识产权论[M] . 第三版。 北京：法律出版社，2003.41
[10]韩秀成。 直面专利战应对专利战[ N ] . 中国知识产权报，2004 - 07 - 03 （4） .
[11]袁真富。 知识产权：从权利到工具——透视跨国公司的知识产权策略[J ] . 电子知识产权，2003 （12） ：53 - 55.
[12]引自《中国知识产权报》2002 年7 月3 日报道文章。
[13] [日]富田彻男。 市场竞争中的知识产权[M] . 廖正衡，等译。 北京：商务印书馆，2001.4
王先林·上海交通大学法学院教授