破产法的程序结构与利益平衡机制（上）
一、程序设计的基本构造
（一） 程序设计的基本思路
我国2006年破产法共设计了三种程序，即破产清算程序、和解程序与重整程序。由于我国破产法使用的是“大破产”的含义，因此，有的地方虽然称为“破产”，但却是三种程序共用的部分，如“破产债权”；有的地方所称的“破产”，仅仅是指“破产清算”而言。这主要是在破产法立法的过程中，为了简便程序，按照“一个大门，三个小门”设计的缘故。所谓“一个大门，三个小门”，是指将“破产清算”、“和解”与“重整程序”统称为“破产程序”，适用“大破产”概念，可以将之称为“大门”；而“破产清算”、“和解程序”与“重整程序”是一个个具体的程序，可以称为“小门”，就好比一个“三室一厅”的房子，大厅是公共部分，而每个室是三个不同的房间。
这样的设计思路就必然导致“三种程序”共用部分与分别的特殊部分，“三种程序”的共用部分主要包括： （1）申请程序； （2）公告与通知程序； （ 3）管理人及其职责； （ 4）破产债权； （ 5）破产债权的申报；（6）债务人的债务人的财产； （7）破产费用与共益债务； （8）取回权、抵销权、撤销权； （9）法律责任等。
（二）“三种程序”开始的原因
“三种程序”开始的原因既有重合，也有区别，具体来说：破产程序与和解程序开始的原因是相同的，即破产法第2条第1款的规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”重整程序开始的原因有二：第一，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第二，“明显丧失清偿能力”。
从国外的破产立法与学理看，“三种程序”开始的共同原因即为“债务人无清偿能力”，即只要债务人无清偿能力，既可以对之开始破产清算程序，也可以开始和解程序，也可以开始重整程序。而如何判断“债务人无清偿能力”，主要有两个不同的标准：即现金流量标准与资产负债表标准。
按照现金流量标准，当债务人不能支付到期债务时，即为无清偿能力，即使它的资产超过它的负债，那是无关紧要的，因为没有理由要求债权人等待债务人出售它的资产变成现金。而资产负债表标准，是指法人的资产不足以清偿它的负债，即通常所讲的“资不抵债”或“债务超过”。许多国家的立法及学理均将“债务超过”作为法人和遗产破产的原因，例如，德国破产法第19条规定∶当债务人为法人时债务超过财产也为破产程序开始的理由。日本破产法第127条也规定了债务超过为破产程序开始的原因。
学理认为，将“债务超过”作为破产原因的基本理念是：法人以其财产为债权人利益担保，法人的信用也以其资产为基础。企业法人有债务超过时，已然对一般债权人的利益构成不能受足额清偿的潜在的危险，增加了市场流通秩序的不安全因素，随时都有因停止支付而严重危及债权人和社会经济秩序的不安全因素。一个有健全市场法制的国家，决不允许债务超过的企业法人以债权人的利益无保障和社会经济秩序为代价，继续进行“赤字经营[1]”。
“债务人不能支付到期债务”，即“现金流量标准”是判断自然人无清偿能力的重要标准，是自然人开始破产程序的重要原因。当债务人停止支付时，推定其不能清偿。而对于法人，除了上述标准后，还附加了资产负债表标准，即“债务超过”。
我国2006年破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”从这一规定看，破产法上的原因特点是：第一，将“现金流量标准”与“资产负债表标准”合二为一，不仅要求企业法人“不能清偿到期债务”，还要求其“资产不足以清偿全部债务”。这样一来，就避免了有些企业有财产无法出卖，从而在资产大于负债的情况下被宣告破产的可能；第二，将“现金流量标准”与“明显缺乏清偿能力”并用。按照这一标准，即使企业法人不能清偿到期债务，但如果能够确定其具有清偿能力时，也不能认为其已经具备破产原因。而一个企业有无清偿能力，则是一个综合判断的问题。
至于重整程序开始的特别原因，从国外的立法与学理看，债务人在具备了破产或者和解的原因时，可以对之开始重整程序。重整程序还有自己特殊的开始原因，即具有不能清偿债务的可能性时，也可以对其开始重整程序。也就是说，重整程序开始的原因要比破产与和解宽松。但是，法律对重整却附加了一个比破产与和解更加严格的条件，即“债务人须有重建的希望”。因为，与破产程序或者和解程序不同，重整程序的目的直接在于挽救企业，因而，当债务人具备重整原因时，尚不能开始重整程序，法院还应当审查债务人是否有挽救的希望。如果债务人无挽救的希望而开始重整程序，最终也要转入破产程序，也就使得开始实行重整程序徒劳无益。正鉴于此，日本公司更生法第1条便明确规定：公司更生适用于处于困境而又有再建希望的股份公司。美国破产法虽然没有明确要求债务人有挽救的希望，但其1129条（ a） （11）规定，不能在批准方案之后紧接着就有可能被清算。这实际上也表达了债务人应当有挽救的希望。
我国破产法在原因方面规定，“有明显丧失清偿能力可能的”，可以对其开始重整程序但却没有规定“债务人须有重建的希望”。笔者认为，从破产法的立法精神看，法院在按照第71条的规定裁定批准债务人重整时，应考虑这一重要因素。
（三）“三种程序”的适用对象
从国外立法来看，对三种程序的适用对象存在重要的差别：破产清算适用于任何一种主体，既包括自然人与法人，也包括合伙（我国台湾地区“破产法”、德国破产法、日本破产法、美国破产法、英国破产法莫不如此） .我国台湾地区“破产法”、德国破产法、日本破产法等，和解程序的适用对象与破产程序相同。美国破产法因区别不同主体而适用不同程序，第7章清算程序与其他程序在主体上存在差别。
但就重整程序适用的对象来说，各国与地区差异较大。日本、我国台湾地区及英国的重整制度仅适用于股份有限公司，我国台湾地区及英国的重整制度就规定在其公司法中。其中，我国台湾地区“公司法”对适用范围有更严格的限制，根据该法第282条的规定，以公开发行股票或公司债的股份有限公司为限。其立法理由是，公司重整如果范围太宽，则很可能发生以重整为手段达到规避破产或拖延债务履行目的的流弊。公司法之所以规定“公开发行股票或公司债之股份有限公司”为重整的对象，则表示重整在谋求保障社会整体利益，而不是仅应企业个体的需要，充分说明公司重整对社会经济发展与社会安全的积极的政策意义。而非公开发行股票或公司债的公司，可能是家族公司，自无重整的必要。即使为非家族公司，若不是公开发行股票或公司债的股份有限公司，而是无限公司或两合公司，影响社会大众利益较小，也无适用重整程序的必要[2].日本的立法理由除以上所列外，重整事务得出的另一结论是，重整程序的费用远远高于破产程序和和解程序，故小公司往往难以支撑，因而在日本的重整实务中，重整程序一般适用于大公司。但关于大公司与小公司的划分标准并不明确，在事务中，全由法官自由裁量，一般也是上市公司，这与台湾“公司法”的规定恰好不谋而合。对小公司最好是适用和解程序，这也是目前在日本对破产制度修改的一种重要的意见。
根据美国破产法的规定，个人、合伙、公司均能援引第11章歒緾氋皗“重整程序”，但证券经纪人、商品经纪人或铁路都不能主动申请适用第11章程序对自己进行重整。除此之外，能作为该章重整对象的债务人，仅限于在美国有住所或居住的人以及在美国有营业所或财产的人。另外，对农场主及非营利单位也不得提出第11章程序，因为美国破产法典经1984年及1986年两次修改之后，新加了关于对农场主债务重整的第12章。
根据法国1985年1月25日第85 - 98号法律，即《法国困境企业司法重整及清算法》第2条的规定，重整程序适用于所有商人、手工业者、农业经营者及私法人。对于商人，司法重整程序的开始必须具备两个条件：一是停止支付必须发生于债务人吊销商事登记册上的登记之前；二是程序必须在吊销后1年内开始。在司法实践中，没有在商事登记册上登记而从事商业活动的人，被视为商人。以自己的名义为他人从事商业或手工业活动的人，也同样被视为商人或手工业者，但判例不容许通过他人从事商业活动或手工业活动而逃避司法重整程序，所以对他同样适用司法重整程序[3].
在我国破产法的起草中，对于重整制度的适用范围问题存在较大的争论。有人主张应当对重整程序的适用范围作出严格的限制，最好是限制在股份公司甚至是上市公司。因为，重整程序是一种成本高、社会代价大、程序复杂的制度，它更多的是保护社会整体利益，而将债权人的利益放在次要位置。与和解制度相比，重整程序中的公力干预较强，对债权人的限制及债权人所作出的牺牲较大，故要求重整对象必须是有社会价值的企业。另外，如此大的社会代价，一旦重整不成，会给债权人及股东造成极大的损害，尤其是担保债权人最不愿援用此程序。因而，立法应当严格限制其适用的范围，而且， 法院在审查重整申请时，应严格谨慎，除非确认债务人确有“重建”的希望，不能轻易许可开始重整程序。也有人认为，立法不宜对重整程序的适用范围作出过于狭窄的规定，而是由法院在具体适用过程中，根据具体情况进行掌握。破产法显然采取了最后一种主张，于第2条规定其为企业法人。因此，在我国2006年破产法上，破产清算程序、和解程序与重整程序适用的对象没有任何差别，都是企业法人。但法院在司法实践中应该认真履行审查义务，严格掌握适用的原因和条件，以免给其他债权人，特别是担保债权人造成损害，造成社会浪费。在这一方面，美国破产重整的经验和教训可以借鉴。按照美国破产法第11章的规定，适用的主体可以分为两大部分：一部分是中小型企业，另一部分是大型股份上市公司。中小型企业通常不能将程序持续到批准方案的阶段就陷入破产的深渊。因此，将中小企业提出第11章的申请看作是几乎必然导致清算的挣扎阶段，是十分贴切的。与此相反，大型企业提出第11章的申请通常导致某种形式的公司重整，这种重整是成功的，因为至少企业的某一部分继续经营而被保存下来。一个主要的原因是第11章程序的巨大费用[4].
（四）程序的开始与转换
无论是破产清算还是和解、重整，只要债务人符合程序开始的条件，当事人都可以直接申请进入，无须先申请一种然后再转入。但是，如果当事人先申请了一种程序，在具备一定条件后，能够转入另外一种程序。在此需要特别注意的是：
1.破产程序与重整程序之间的转换
（1）破产清算向重整程序的转换。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1 /10以上的出资人，可以向人民法院申请重整（破产法第70条第2款） .
（2）重整程序向破产清算的转换。重整程序开始但具备法定事由的，可以直接转换为破产清算程序，具体来说有以下几种情况：第一，在重整期间有下列行为之一的：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务；债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的（第78条、第79条） .第二，重整计划未获通过或者没有获得法院的强行批准（破产法第87条、第88条） ；第三，已经被关系人会议通过的重整计划未获得法院的批准（破产法第88条） ；第四，债务人不能执行或者不执行重整计划（破产法第93条） .
2.破产程序与和解程序的相互转换
（1）和解程序向破产清算程序的转换主要有三种情况：第一，和解计划未获得债权人会议的通过（破产法第99条） ； （2）经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可（破产法第99条） ； （3）债务人不能执行或者不执行和解协议的（破产法第104条） ； （4）和解协议是因债务人的欺诈或者其他违法行为成立的（破产法第103条） .
（2）破产清算程序向和解程序的转换。债务人可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解（破产法第95条） .破产宣告后，债务人不得再提出和解申请。但许多国家或者地区的破产法并不禁止，如德国破产法、日本破产法与我国台湾地区“破产法”。但在我国台湾地区“破产法”上，破产宣告后的和解行为称为“调协”。
3.和解与重整程序之间不能相互转换
和解程序与重整程序之间能否转换？ 对于这一问题，绝大多数国家的立法持肯定的态度。例如，根据法国《困境企业司法重整与清算法》第2条及第4条的规定，以非商业公司的形式从事的农业经营者，在适用重整程序之前，须首先适用和解程序，在和解不成时，再适用重整程序。除此之外，任何债务人根据84 - 148号法律与债权人达成和解协议，但不按和解协议向债权人履行财产义务时，均可适用重整程序。即使和解协议已经达成尚未履行或正在履行过程中，根据日本重整法及美国破产法，也允许利害关系人提出重整程序开始的申请。其理由包括：第一，和解程序与重整程序具有共同的开始原因，这一点无论是我国2006年破产法，还是国外的破产法或者其他法律都持肯定态度；第二，和解程序与重整程序具有完全不同的制度目标与价值，具体来看， （1）制度价值不同。重整程序的直接目的在于挽救企业的生存，而和解程序的直接目标在于处理债权债务关系。和解虽然也是为避免债务人受破产宣告或受破产分配，但它只能消极地避免而不能积极地预防。从实质上说，和解制度与破产制度一样，重在清偿，有时债务人（非自然人）与债权人通过和解的方式解决完债权债务关系而使债务人消灭，其与破产宣告不同的是，通过和解解决债权债务关系，对债务人的名誉有利，况且，和解费用较破产费用为少，债权人可得到更多的清偿，因而在实践中，债权人更愿意适用和解程序。但是，这也恰恰反映出和解制度的局限性，那就是，债权人主观上并不关心债务人的生与死，对债权人来说，债务人（法人）生存只是为了对其债权进行更多的清偿。如果和解协议执行完毕而企业能继续生存下来，是和解的客观结果而非债权人的主观愿望。除此之外，和解制度并不像重整制度那样对各类债权人有极强的约束力。和解对于有担保物权的债权人无任何约束力，和解程序开始，担保物权人可直接行使担保物权，即别除权。在实务中，往往是担保物权一经执行，企业财产便所剩无几，从客观上使企业复苏的可能变为乌有。故和解制度不能积极地挽救企业。重整制度则与之不同，重整的目的在于拯救企业，是积极地挽救而非消极地防止与避免。法国重整法与日本重整法（更生法）于第1条均开门见山地指出了重整的目的在于拯救企业，正是围绕着这一目的，重整制度规定了比和解制度更强的效力。重整程序一开始，不仅所有的民事执行程序均应中止，禁止债务人向个别债权人清偿，而且对债务人的特定财产享有担保物权的债权人也不能按一般民法程序行使其担保物权，须按重整计划的安排行使。这一规定使得重整，即对债务人的拯救在客观上有了物质保障； （2）程序开始的申请人不同。从包括我国2006年破产法在内的世界各主要国家的和解制度看，和解申请是法律赋予债务人的特权，只有债务人才得以提出，债权人不能提出和解申请，法院也不能依职权宣告和解程序的开始。重整程序的开始原则上也是以申请为依据，但申请人的范围较和解广泛，不仅债务人可以提出，债权人、符合一定条件的公司股东，均可提出。根据法国1985年85 - 98号法律，法院可以依职权或经共和国检察官的请求宣布重整程序的开始； （3）效力不同。
根据各国的和解制度，和解协议经法院认可后，仅对无担保的债权人产生效力，对于就债务人的特定财产享有担保权的债权人不生效力，担保权人可以直接行使担保物权以获得满足。而重整则不同，重整程序一经开始，对所有的债权人，包括有担保物权的债权人产生效力，担保权人不得依一般的民事程序行使担保物权，必须依法申报债权并参加重整程序，其担保物权的行使或债权的受偿必须按重整计划的规定； （4）措施不同。单就措施而论，和解制度的措施较为单调，它主要是靠债权人的让步，即债权人减免债务或延期支付的方式，给债务人以喘息的机会而获得清偿手段，而重整措施较为丰富，除债权人的减免或延展偿付期限外，还可以将企业整体或部分转让，租赁经营等。正象宫川知法所说的那样：“公司更生是以大股份有限公司为对象的再建型程序？？是一个对公司业的继续和再建具有强有力的手段且手段丰富的制度”[5] ； （5）债权人与法院的作用不同。在和解程序中，和解能否成功，完全取决于债权人，法院仅仅是消极地确认和解协议而不能在认为和解协议草案合理公平、具有可行性时强行许可。
而在重整程序中，由于法律对不同利益的债权人分为不同的表决组，从一定程度上分化了债权人的阵营，为通过重整计划减少了障碍。另外，从美国破产法第1129条及我国破产法第87条的规定，法院在特定条件下，可以不顾债权人的反对而强行许可重整计划。因此，大部分国家的破产法的设计思路是：
中国2006年破产法禁止在和解与重整之间进行程序转换，这也可以看成是中国破产法的一个特色。主要是考虑到和解与重整都属于再建型程序，当事人在程序开始时就应当进行理性的选择，一旦选择某一程序，就不能再进行转换，以减少程序性成本。当然，这不是理论上的问题，也不是技术上存在困难，而是我国立法政策的选择。
二、程序启动机制
在我国破产法上，任何一个程序，无论是“破产清算”、“和解”还是“重整”，无任何前置性规定，当事人均可以直接申请进入，即在具备法律规定的原因后，当事人可以直接申请对债务人开始“破产清算”、“和解”或者“重整”程序。而不像原破产法（试行） ，如果债务人想申请和解程序，必须在债权人对债务人提出破产申请之后（该法第17条） .但是，破产法同时也为不同程序的启动规定了不同的启动主体。
（一）破产清算程序的启动
破产清算程序仅能够由债权人或者债务人启动。债权人申请债务人破产清算的，为“非自愿性破产”，债务人自己申请开始破产清算程序的，为“自愿破产”（破产法第7条） .
（二）和解程序的启动
和解程序仅仅能够为债务人提出，而债权人或者债务人的出资人都不能提出。这是大多数国家的通例，我国破产法也遵循了这一体例，于第95条规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”
（三）重整程序的启动
重整程序既可以由债务人启动，也可以由债权人启动，而且，具备特定条件的出资人也可以启动这一程序。我国破产法第70条规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”
由此可见，出资人提出对债务人重整必须具备三个条件：必须是“债权人申请对债务人进行破产清算”；时间必须是在“人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”：“出资额占债务人注册资本1 /10以上”。因此，按照我国破产法，出资人不能直接启动重整程序，他们只能申请从破产程序转换而来。
（四）金融机构的破产程序启动
破产法第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。”由此可见，对于金融机构的破产程序在启动上有两个特点：其一，无论是债权人还是债务人都不能启动对金融机构开始破产程序，只有国务院金融监督管理机构才能启动；其二，即使是国务院金融监督管理机构也只能对金融机构启动重整或者破产清算程序，而不能启动和解程序。
（五）程序开始的标志及效力
与其他国家破产法采取以“破产宣告作为破产程序开始的标志”不同，我国破产法采取破产程序自法院受理破产案件的开始的立法例。如债权的申报、债权人会议的召开、破产程序对债务人人身与财产的限制等，从法院受理破产案件就开始发生。（如破产法第17条、第44 - 46条以及第15条的规定） .
但值得注意的是，在我国破产法上，至少从理论上说，破产案件的受理并非必然导致对债务人的破产宣告。那么，程序以案件受理为开始标志且对债务人或者债权人、债务人的债务人或者财产持有人等发生一系列法律效力，如果法院未对债务人破产宣告的，将如何处理？ 这一问题，其实自原破产法（试行）以来一直是我国破产法程序结构上的一个大的问题。其克服不可能依靠制度来完成，只能要求法院在审查案件并决定受理时，应当谨慎与严格审查。笔者对司法实践提出的建议是：我国法院在受理破产案件时，最好能够借鉴国外实行“破产程序宣告开始主义”之立法例国家的做法，即不仅对破产原因进行形式审查，而且要进行听证程序，以确定程序开始原因的存在，从而避免程序开始但最后却不宣告债务人破产的被动局面。（来源：中国民商法律网）
注释：
作者简介：李永军（1964—） ，男，山东滨洲人，法学博士，中国政法大学教授，博士生导师，破产法起草小组成员。
[1]邹海林。破产程序和破产实体制度比较研究[M ] .北京：法律出版社， 1995. P132
[2]杨建华。商事法要论[M ].台北：三民书局， 1984.p115
[3]沈达明，等。比较破产法初论[M ] .北京：对外贸易教育出版社， 1993.p229
[4] [美]David G. Ep stein，等。美国破产法[M ] .韩长印，等译。北京：中国政法大学出版社， 2003.p732
[5] [日]宫川知法。日本倒产法制的现状与课题[ J ].外国法译评， 1995， （2） .p53
中国政法大学·李永军