司法决斗考（四）

　　五、司法决斗的经验基础

　　司法决斗并非简单地诉诸武力，其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况，受社会、传统、文化和技术等因素的影响，在当时社会的纠纷解决和司法过程中具有独特功能。其实质是一种基于经验的证据制度、裁判方法和纠纷解决机制。

　　（一）上帝的裁决

　　中世纪欧洲，司法决斗被典型地解释为“judicium Dei”（上帝的裁决）。当时的科技落后，人们的证明能力极其有限。在双方皆无法证明案件事实或一方将蒙受不白之冤时，把事实发现的难题转换为决斗，通过诉诸神明，由上帝来裁判，可视为一种机智且本能的制度选择。首先，古时人们相信上帝不会让无罪者在决斗中被击败，故有罪者往往不敢诉诸“上帝的裁决”作为无罪的证据而在假誓负担下进行格斗。即便选择决斗，对神迁怒的恐惧也往往导致有罪方气馁而最终失利。凡确知自己理由正当者常信心倍增，而理亏者则会因心虚而发挥失常，故前者常胜后者常败。故有人认为神判对事实真相探求的有效性，不是因为上帝谴责罪犯和保护无辜者，而是因为当事人的心理因素会影响结果。“很多时候，有罪的当事人在经历神判前会崩溃……另一种可能是，对这种程序有效性的信仰所造成的恐慌，可能令其在一些诸如吞服某些食物和饮料之类的简单测试中失败。”[9]（P160）

　　概言之，人们相信正义的捍卫者不会被打败，上帝会主持正义，赋予正义一方以力量，或增加其搏击的能量，最终显示当事人有罪或清白，有责任或无过错，而决斗的败方将受制裁。故决斗和神判的存在，对当时民智未开、神权思想支配人心的社会而言具有一定的合理性，在上帝面前公平决斗并以上帝的名义作出裁决不只是超验的行动，而且具有一定的经验基础。

　　基于决斗产生了一些法谚，如“打死了的人总有错；打败了的人要罚款”。[2]（P372）这说明司法决斗通过程序实现正当化之功能。维柯解释道：“凭武力胜负的运气，幸运的战胜者所获得胜利成果就得到合法化了。这一切只有一个唯一的根源，那就是一切民族生来就有的天意安排的概念，当他们看到善人遭殃而恶人得势时，还必须俯首听从这种天意安排。”[16]（P517）

　　水审、火审似乎过分取决于运气和受僧侣们操纵，而决斗更具对抗性，以对审为特征，当事人掌握了更多自主权，更可能通过自己的力量和勇气控制命运。相对于水审、火审等其他神判而言，司法决斗存在的时间更长，表明后者具有一定的比较优势。据狄麟吉亚人的法律，一个被控的奸妇只有在无人为她决斗时，才可被判用沸水取证。而依利普里安法，只有在她没有证据为自己辩护时，才能使用该取证法。[1]（P618）孟德斯鸠说，当司法决斗成为法律制度且被视为上帝的裁判时，十字架取证、冷水或沸水取证等神判的使用逐渐减少，甚至被废除。查理曼规定，其子女间的争端适用十字架取证法。宽容路易把十字架裁决限制在教务案件的范围内。其子罗达利乌斯规定，对所有案件都废止十字架取证法，并废除冷水取证法。波马诺亚在列举各种取证方法时，只讲到决斗而未涉及其他取证方法。[1]（P622-623）

　　（二）荣誉的激励

　　决斗的运用与荣誉观念关系密切。原告指控被告，被告宣称原告撒谎，法官判令其决斗。这样便形成一条准则：当认为一方撒谎时，就需要决斗。事实上，司法决斗是对付诬告的重要手段。一个人若宣布决斗，不得反悔，否则要受处罚；由此产生另一条准则：一个男人既然许诺，名誉就不允许他失言。日耳曼人对荣誉极敏感，这一点明显影响其法典。[1]（P625）欧洲中世纪的骑士制度和艳侠之风推动了决斗的泛化和私人化，荣誉决斗也于15世纪兴起。孟德斯鸠提出，决斗立证有一定道理，这些道理建立在经验的基础上：

　　对一个尚武的民族来说，怯懦必然意味着邪恶：它使人们背离曾经所受过的教育，使人们既没有荣誉感，也不愿按照其他人所遵从的原则行事；它使人们毫不顾忌别人对他们的轻蔑，也不重视别人对他们的评价。这些尚武的民族认为，人只要一出生就具有了与力量结合的机智，也不缺乏获得勇气的力量。只有重视名誉，人们才能终生去做一些事情；而不做这些事情就不可能获得名誉。对一个尚武的民族而言，力量、勇气和战功就是名誉，而可憎的罪恶则产生奸诈、诡计和狡猾，也就是说产生怯懦……在使用决斗取证、热铁取证和沸水取证的情况下，他们的法律和民俗是和谐一致的；尽管这些法律是不公正的，然而却较少产生不公正行为。这些法律的后果比原因更无可指责。这些法律损害公平多于侵害法律，其不合理性多于专制暴虐。[1]（ P617-618）

　　（三）避免冲突扩大

　　日耳曼人的纠纷解决最初完全是依赖强力的私力救济，后来逐渐出现一些有关争斗的规则，如开战要奉命，并在官吏监督下进行，最好双方还要有决斗的通用许可证。[1]（P616）司法决斗作为蛮族习俗，虽有野蛮的起源，直接通过暴力解决纠纷，手段残酷，但其兴起后却有助于避免更大规模的冲突。因为司法决斗“可以把普遍性的纠纷转变成个人的纠纷……把权利归还给法庭”，[1]（P631）保障裁判结果的终局性，使当事人的纠纷一次性彻底解决，暴力因而不易扩大到当事人的亲友集团之间，有利于防止群体性冲突和战争行动。按维柯记载，一位库里阿提斯族人骗走了荷拉提族人的未婚妻，即将引起罗马人与阿尔巴人之间的战争，但这场战争通过各方各派三人的决斗解决。[16]（P516-517）此外，与纯粹的私力救济不同，司法决斗还是切断复仇链条的钢刀，以免冤冤相报。可见，司法决斗是武力争斗的进化，有助于避免冲突扩大和传递。司法决斗与复仇的规则化[28]也有类似之处，旨在使纠纷解决的成本最小化。

　　（四）抑制伪证

　　中世纪科技落后导致调取证据和事实发现的困难，审判在相当程度上依赖于人证，而当时又未发展出严格的询问证人和保障证言真实性的规则。由于法官缺乏技术和规则来判断证人是否作伪证，司法决斗的范围逐渐扩大到当事人与证人、辅助誓言人之间，由上帝来判断后者是否作伪证。这种当事人通过私力挑战证人的做法一定程度上抑制了伪证泛滥，因为伪证易激怒被诬陷的当事人，证人因此可能遭遇忍无可忍的当事人之决斗，进而可能会受到上帝的惩罚。

　　最初，利普里安法兰克人、德意志人、巴伐利亚人、图林吉亚人、费里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律仅满足于消极立证，即单凭誓言便可否认指控。大部分情况下，提起诉讼或被指控者可利用一些证据辩护：发誓什么也没干。出庭作证的证人须宣誓，其人数可依案件的重要性增减，有时达72位证人。[1]（ P613）法律争讼采用司法决斗，其实很大程度上“因为庄严的证词和宣誓曾导致普遍作伪证的现象”，[12]（P475）特别是应对消极证言的做法，即孟德斯鸠所谓“用蛮族的法律语言把宣誓作证从有意滥用它的人的手中解脱出来”。[1]（ P614）他深刻分析了消极证言与司法决斗间的密切关系，并主张决斗法是一种自然结果，因消极立证而产生，也是解决消极立证所存弊端之良方：

　　由于誓言的作用，当原告起诉后看到自己的诉讼请求被不公正地规避时，对于一个身心受挫的尚武的人，除了要为自己洗清所蒙受的冤枉，以及为揭穿假誓言而伸张正义之外，他还能做些什么呢?《撒利克法》不接受消极证据，因此它不需要决斗立证，也不接受决斗立证。但《利普里安法》和其他蛮族人的法律都接受消极立证，也被迫建立起决斗立证的制度。[1]（ P614）

　　勃艮第国王贡德鲍最赞成使用决斗，他有关决斗正当化的逻辑也在于应对消极立证的弊病和伪证的泛滥：“决斗的目的是为了使人们不再为那些不可澄清的事情发誓。不再为已经确定的事实作伪证。”[1]（P617）中世纪早期德国习惯法规定，地产纠纷中，被告可挑选原告的一个证人决斗，以此决定诉讼结果。中世纪的法庭常要证人带着刀剑前来，并在圣坛上祝福其武器。[13]

　　《撒利克法》其实在某种特殊情形下允许消极立证。该法规定了残酷的沸水取证法，但若当事人同意，法律允许其用钱赎回自己的手。被告向原告支付一定数额的赔偿金，原告同意被告采取消极立证的方法，并相信被告未犯罪的证言，从而宽恕被告对他的伤害，而无需以决斗立证为补充。在司法裁决前，一方笼罩在对残酷的取证法的恐惧之中，另一方则担心赔偿金额太少，法律为解决纠纷和消除仇恨而折中。可见，司法决斗的产生源于现实的需要。[1]（P615-616）

　　随着罗马-教会法诉讼程序的兴起，法定证据制度逐渐完善。该制度在某种意义上可视为对神判和决斗立证方法的应对，一方面旨在解决证据效力的评价问题，通过证人人数、地位的对比来构建案件事实，另一方面也导致伪证泛滥。故决斗裁判的做法并未因法定证据制度的确立而立即消亡。

　　但司法决斗在实践中出现了滥用。例如，13世纪英国法甚至规定被告可向自己的证人提出决斗：在盗窃案的诉讼中，被告可提出证人，声称自己是从证人那里得到赃物，如证人否认，两人可就此决斗。通常这种证人是雇佣来做假证的，决斗也设计成对被告有利。[13]

　　（五）约束法官

　　在中世纪欧洲的不少国家，败诉方甚至可提出与法官决斗，以扭转判决。此时，决斗的功能相当于上诉。除前文描述外，11世纪初德皇亨利二世指出，即使是臭名昭著的嫌疑犯也可通过决斗免受处罚。[13]甚至古罗马也允许不服判决的当事人与法官决斗。对于非正义的判决，败诉方更可能选择与法官决斗，这在客观上发挥了一定的“上诉”救济功能，也对法官的行为构成一种警示和制约，因为法官若颠倒黑白更可能卷入决斗之中。当然，当事人与法官的决斗是司法权威缺失的表现。随着公权力扩大，王室法庭和皇家法官的权威日益确立，这一风气逐渐得以遏制。

　　（六）司法决斗的理性因素

　　司法决斗的产生、发展及经验基础的分析，揭示了其看似非理性的外观中存在理性的实质。理性是司法决斗存在一千余年的生命力所在。当然司法决斗中，理性与非理性、经验与超验因素是揉合在一起的。除上述分析外，司法决斗的理性因素还体现在：需遵循各种严格的规则，存在诸多限制。其限制主要包括：

　　第一，司法决斗往往是在事实无法通过其他方式证明且案情重大的情况下，不得已而为之的最后救济，它尤其适用于对抗虚假发誓或不公正宣判的情形。一个人仅仅可为自己、家族成员或领主，要求决斗。事实清楚、案情轻微、已有适当纠纷解决方式的情形，一般不适用决斗。这样，有关决斗的限制性规则会导致裁判权回到法庭。法律有时明文规定，决斗仅在其他证明形式无法适用时才采用。如13世纪的加泰罗尼亚，“若原告能证明其指控基于确证的特许状或由值得信赖的证人加以证明，则该证据应予承认，不适用决斗裁判……只有当证据不可信赖时，人们才诉求于上帝的裁决。”1306年，法国菲利浦四世颁布法令限制决斗，仅在杀人的指控，以及在隐秘犯罪时、当被告被推定有罪且“不能被证人确认为有罪”时的其他死刑犯罪中，方可允许决斗。类似规则亦存在于英国和德国。[9]（P109）

　　事实上，各种神判通常都是在其他取证方式无法奏效时才适用。即便在神判法兴盛的9-12世纪，神判也非司法机关和当事人之首选，而往往是通过其他方式难以找到确切证据时的最后救济。正如英格兰12世纪一项法律规定：“除非用其他方式难以找到确切的证据，否则热铁裁判法不允许被适用”。神判与其他证明方式并存，包括宣誓或共誓涤罪、书面证据、证人以及某些形式的调查。10-13世纪法国世俗法庭中，诉诸神判的案件很少。在《萨利克法典》中，涉及神判与涉及证人的情形之比为1：6.至12世纪，证词和宣誓皆为神判的主要替代方式。[9]（P26-27）即便屡屡批评神判的沙特尔的伊沃亦承认，“无论如何，当指控在即而又无人证时，我们不否认应诉诸神的证人（即神判）”。1212年奥地利伊恩斯的城市法规定：在指控强奸时，若只有两名证人，则被告应选择神判，但若证人达到七名，则不得选择神判。[9]（P29）

　　第二，事实清楚的情形无需决斗。一个人在公众场合众目睽睽之下杀人，法官可直接裁判，无需证人作证和司法决斗。若为亲属复仇，但该亲属实际没死，若某人的不在众所周知，不可能发生所指控事实，皆无需决斗。发生决斗时，若有亲属一人提出或接受决斗担保，决斗的权利终止，双方应回到常规司法程序解决纠纷，继续要求决斗的一方将被判赔偿。若被杀者死前证明被告无辜并指控他人，则不得与被告决斗；若未指控任何人，其行为只能视为一种宽恕，人们会继续追诉被告。若被指控者清楚地证明正是指控者犯罪，无需决斗。[1]（P630-631）

　　第三，司法决斗主要适用于重罪案件，民事、盗窃等涉及财产的案件通常需超过特定金额方可诉诸决斗。为几先令而危及人的生命被视为“一种邪恶的习惯”。[9]（P109）在奥尔良，所有债务纠纷都使用决斗。但1168年路易七世规定，讼争金额至少为5个苏方能进行决斗。[2]（P370）在圣路易时代，讼争金额超过12个逮那利适用决斗。可见，决斗与案件本身的严重性相对应，即司法决斗的适用存在克制和理性的因素。1442年帕塔兰与塔雄的诉讼，法国高等法院宣告不必诉诸决斗。因为只有案情严重且缺乏证人，才能批准合法地进行决斗。而1454年，骑士让?皮卡尔被控奸污自己的女儿，高等法院判决其与女婿决斗。[2]（P372）对极不重要的民事案件，即便双方提出决斗且收到对方的决斗担保，领主也通常会要求收回决斗担保。

　　第四，司法决斗是一种补充性和替代性纠纷解决方式，若有适当的裁决方式，则无需决斗。例如，若领主法庭经常以同种方式裁决纠纷，且此种方式众所周知，则领主可拒绝双方决斗；已由仲裁人或教会法庭审理的案件、涉及妇女遗产的案件也不得决斗；若被告获释，原告其他亲属不能再要求决斗，否则诉讼永无终结之日。[1]（P630-631）

　　六、司法决斗与现代诉讼制度

　　司法决斗与其他诸多古老的法律制度一样，绝非脱离社会基础和背离理性而存在的，其产生、发展、消亡及相互替代皆遵循内在的逻辑，甚至其中还有非常现代的思想。正如福柯透过表面所看到的拷问与神判、决斗、上帝的审判之间的密切联系，在司法决斗中，较量、痛苦与真理相联。通过决斗寻求事实真相，旨在获得最重要的决定案件胜败的直接证据。通过决斗，一方对另一方的胜利“产生”符合某种仪式的真理。司法决斗所依据的原理也与拷问类似，即产生事实真相的仪式与实施惩罚的仪式同步进行，犯罪者最终成为自己罪行的宣告者。[12]

　　司法决斗的长期存在一定程度上导致罗马法衰落、法学式微及法律职业发展的滞后。决斗裁判对法官的要求不高，法官只需简单地依习俗裁判，或命令通过武力一决高下。决斗盛行时基本无需律师，倒是决斗士、骑士制度等尚武之风发达。公诉人制度与决斗裁判的习惯也有抵触。有谁想以公诉人的身份代表所有人与任何人决斗呢?麻瑶克国王雅克二世设立了检察官，这是审判形式发生改变后才产生的。[1]（P651-653）尽管如此，存续一千多年的司法决斗对法律制度和文化的影响却是不能抹杀的，上文有关决斗的经验基础之分析也说明了这点。

　　即便与司法决斗相距甚远，现代诉讼制度的许多基本要素却可从决斗中找到对应的特征，且这些对应并非牵强附会。例如，对抗制，当事人诉讼武器对等原则，法官的中立性和被动性，公开审判，言词主义，直接主义，集中主义等。可以说，司法决斗的内在精神为现代对抗式诉讼制度所继承和发展。

　　追踪溯源，司法决斗可视为对抗制诉讼模式的渊源之一，只不过武力争斗演变为法庭上的和平对抗，诉讼武器有所不同而已。爱斯梅因在考察欧陆诉讼法史时，把抗辩式诉讼描述为根源于“两个战斗者之间的模拟战，法官通过裁决一方或另一方失败而结束战斗”。无论民事裁决还是刑事裁判，“皆为武力解决冲突的替代物（'模拟战'）……这意味着即使从最原始意义上讲，诉诸裁决在其社会功能上是为了维护社会秩序而作为实际使用武力的替代物。”[29]近现代诉讼的基本原理仍是对抗，不过是从早期肉体的搏斗发展为精神、知识和技术的争斗。所谓文明的诉讼程序，其本质乃是看不见硝烟的合法决斗。美国学者哈泽德（Geoffrey Hazard）甚至认为，决斗裁判是当事人主义诉讼模式的具体形态或象征，两者之间关系密切，尤其是作为当事人主义主要要素的证据提出、接受律师援助之权利。日本学者山内进则将决斗裁判视为欧洲法精神及当事人主义之原貌/鼻祖。[30]（P241-242）