从一起案件谈认定容留类犯罪中的若干问题

发布日期：2004-09-11 文章来源：互联网

    容留类犯罪，指刑法规定的以行为人为他人提供场所或其它便利条件，使特定不法行为得以发生为构成要件的一类犯罪。纵观我国《刑法》分则，属于容留类犯罪的罪名共有两个，即刑法第354条规定的容留他人吸食、注射毒品罪和第359条规定的容留他人卖淫罪。鉴于我国刑法理论和司法实践中，对此类犯罪研究较少，笔者结合日前办理的一起案件，探讨此类案件中存在的若干问题。基本案情如下：

    犯罪嫌疑人某甲，系某娱乐总汇经理。2003年3月某日晚10时许，有10余人至该娱乐总汇唱歌消费，并于次日凌晨2时许要求播放"摇头舞"音乐，此时某甲发现上述人员在包房内吸食了毒品"摇头丸".播放音乐后，某甲怕被公安机关查获，还指使清洁工到该娱乐总汇外"望风".此后，又有数人从外进入该包房吸食了"摇头丸".对于某甲的行为是否构成容留他人吸食毒品罪，在实践中产生不同意见，主要分歧点在于：容留类犯罪的主观方面是否包括间接故意，"望风行为"是否属于"为他人提供便利条件"的范畴。由此，还引发了对于容留类犯罪的犯罪形态、犯罪既遂认定标准的思考。下面将分别论述。

    一、容留类犯罪可否由间接故意构成

    容留类犯罪是故意犯罪，对此理论和实践中并无分歧。但对于容留类犯罪可否由间接故意构成，刑法理论中则有不同的看法：一种观点认为，本罪（容留他人卖淫罪）的主观方面须出于故意，且系直接故意 .另一种观点则认为，对于容留行为来说，并不排除存在间接故意的情况 .

    笔者同意第一种观点。犯罪故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意的成立，需要同时具备认识因素和意志因素，其中意志因素是直接故意、间接故意区分的标准。直接故意犯罪中，行为人明知自己的行为必然或者可能发生某种危害社会的结果，并且希望这种结果的发生；间接故意犯罪中，行为人明知自己的行为可能发生某种危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。根据刑法条文，容留类犯罪的客观方面是犯罪嫌疑人明知他人从事卖淫或者吸食、注射毒品活动，仍然提供场所或者便利条件，表明犯罪嫌疑人主动、积极地实现犯罪目的，追求结果的发生，因此笔者认为此类犯罪主观上不存在放任危害结果发生的可能性，只能由直接故意构成。

    实践中在娱乐场所发生的卖淫、吸食、注射毒品等违法行为的情况较为复杂，对于娱乐场所经营、服务人员的主观故意以及是否构成犯罪要具体情况具体分析。笔者认为可以分为三种情况：第一种情况是娱乐场所经营、服务人员与他人相互勾结，从事卖淫、吸食、注射毒品等违法行为，构成犯罪没有异议。第二种情况是娱乐场所的经营、服务人员，发现某次违法活动在进行当中或已经完成，出于经济、声誉等方面利益的考虑，不直接阻止或者向公安机关举报卖淫、吸食、注射毒品活动，由于容留行为与危害结果间不存在因果关系，因此不宜以犯罪论处。第三种情况是娱乐场所经营、服务人员最初不知道他人在该场所从事卖淫、吸食、注射毒品活动，但是在发现他人从事上述活动并经常到该娱乐场所实施后，仍不采取任何行为。笔者认为此种情况中行为人明知自己的不作为行为必然导致卖淫、吸食、注射毒品等行为的发生，因而也应当以犯罪论处。此时，其主观上是出于直接故意。对此，刑法学界之通说也认为，如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范畴，应属于直接故意。

    公安部《关于严厉打击在公共娱乐场所贩卖、吸食毒品违法犯罪活动的通知》（公通字[1997]48号）要求，各地治安管理部门和派出所要与文化、工商等有关部门密切配合，加强对公共娱乐场所的治安检查，对长期存在贩、吸毒品的公共娱乐场所，公安机关要会同有关部门，吊销其有关营业执照，并予以关闭；对明知贩、吸毒品，不制止、不报告甚至纵容贩、吸毒品违法犯罪活动的公共娱乐场所的负责人，以容留他人吸食、注射毒品罪移送刑侦部门依法追究刑事责任。这表明，对于长期存在贩卖、吸食、注射毒品的公共娱乐场所，其经营、服务人员"不制止、不报告甚至纵容"行为表明其主观上的直接故意，其行为才构成犯罪，应当受到刑事处罚。

    本案中，某甲事先对第一批进入娱乐场所的人员吸食毒品的行为完全不知情，对于第二批进入娱乐场所的人员是否会吸食、注射毒品主观上存在放任，而非出于希望的心理状态，因而其知情不举的行为尚不能构成容留他人吸食、注射毒品罪。

    二、"望风"行为的性质及其区分

    前述案件中，某甲在发现他人吸食毒品后叫人"望风"的行为，是否属于容留他人吸食毒品罪中的"提供便利条件"以及是否构成犯罪也存在争议。笔者认为，此种"望风"行为不能构成犯罪。

    首先，根据《现代汉语词典》，"容留"的本意是"容纳、收留 .""容纳"是指"在固定的空间或范围内接受（人或事务） "，"收留"是指"把生活困难或有特殊要求的人接受下来并给予帮助 "，因此构成"容留"的前提是为他人提供场所。容留类犯罪的犯罪构成，其客观方面是以为他人提供场所为前提条件，"提供便利条件"是依附在提供场所的基础上。如果仅提供便利，而不提供场所不能构成容留类犯罪。如某人受指使，为他人在住宅内实施卖淫活动或者吸食、注射毒品活动望风，就不能构成容留类犯罪。

    其次，刑法中未将吸食、注射毒品行为、卖淫行为规定为犯罪（仅作劳动教养等行政处罚），对容留吸食、注射毒品、卖淫的行为却予以刑事处罚，其打击的重点应当是"烟馆、淫窝"等行为，否则就不能做到罚当其罪。对于主观上不明知而为吸食、注射毒品者、卖淫者提供吸食、注射毒品、卖淫场所，以及知道后不予劝阻或报告，在客观上造成的容留他人吸食、注射毒品、卖淫行为，不应纳入刑事打击范畴，这符合刑法罪刑相适应原则。

    第三，前述案件中某甲担心有关部门发现其经营管理的娱乐场所内有人吸食过摇头丸（吸食、注射毒品行为已经实施完毕）和跳摇头舞，怕被处理后影响其经营，而为吸食毒品人员望风，主观上没有为他人提供场所容留他人吸食、注射毒品的故意，因而不构成容留他人吸食、注射毒品罪。

    因此，笔者认为，不能将"望风"行为均视作容留他人吸食、注射毒品罪、容留他人卖淫罪中的"为他人提供便利条件"的犯罪行为，只有与"提供场所"相结合的"提供便利条件"的行为，才能构成容留他人类犯罪。

    三、容留类犯罪中的其它问题

    （一）容留类犯罪的犯罪既遂形态

    是否齐备犯罪构成的主客观要件，是认定既遂犯的唯一标准。但是由于犯罪的多样性和复杂性，对于各种不同的犯罪，在认定犯罪既遂的标准上，表现出不同特点，有观点认为可以分为结果犯、行为犯、危险犯、情节犯四种类别进行探讨。就容留类犯罪的犯罪构成而言，其侵害的同类客体是社会管理秩序，客观方面是为他人特定的违法行为提供场所或者便利条件，主观方面是直接故意，主体是一般主体，法律条文中没有将危害结果作为犯罪构成的必要要件，因而笔者认为该类犯罪属于行为犯，即实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无需发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。明确容留类犯罪的犯罪既遂形态，对于在实践中认定该类罪的既遂与未遂有重要意义。

    （二）实践中容留类犯罪既遂的认定

    容留类犯罪与其它类别犯罪的最大区别在于，该罪成立既遂有赖于"他人"的行为，无论是容留他人吸食、注射毒品罪，还是容留他人卖淫罪，均需要"他人"有一定意思表示。但是对于是否要求"他人"的行为实施完成，行为人的容留行为才构成既遂，实践中有不同观点。一种观点认为只有他人在行为人的容留下，实施完成吸食、注射毒品、卖淫的行为后，行为人才构成既遂；还有一种观点认为，只要行为人实施了容留行为，就构成容留犯罪既遂，而无论他人是否实施完成吸食、注射毒品、卖淫行为。

    笔者认为，由于容留类犯罪是行为犯，因此认为只有他人实施完成吸食、注射毒品、卖淫的行为后，行为人才构成既遂的观点是错误的；同时，由于该类犯罪不是举动犯，也并非只要行为人实施了容留行为即构成犯罪既遂。因此，应当以行为人的实行行为达到一定程度后，为成立容留犯罪既遂的标准，实践中可以考虑以后面的行为者与行为人达成违法犯罪的合意为标准。

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