村基层组织人员职务犯罪若干问题研究

发布日期：2004-09-11 文章来源：互联网

    [内容提要] “村基层组织人员”是全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释中提出的一个新的法律概念，“村基层组织”的范围应明确界定为村民委员会和村党支部。村基层组织人员职务行为的二重性和公务行为的协助性是其独有的法律内涵。职务行为的二重性是指其既从事集体公务，又从事国家、社会公务，在从事国家、社会公务时，应属于“其他依照法律从事公务的人员”。村基层组织人员公务行为的“协助性”，是依法从事公务的新形式，与委派、委托不同。司法实践中，对村基层组织人员从事集体公务时的受贿行为以“公司、企业人员受贿罪”论处，有违罪刑法定原则，建议立法完善。村基层组织人员渎职行为不构成犯罪，村民小组组长应属于村基层组织人员的范畴。

    职务犯罪主体"国家工作人员"的概念，在刑事法制实践和刑事法学研究中是一个长期有争议的问题。1997年修订的刑法实施以来，对于村民委员会和村党支部成员是否属于刑法第九十三条规定的"其他依照法律从事公务的人员"有关司法机关存在不同意见，使得对这类犯罪案件的立案管辖不明，具体处理适用法律不统一，影响到案件的严肃依法处理。2000年4月29日，全国人大常委会第九届十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作，属于刑法规定的"其他依照法律从事公务的人员"：⑴救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助公益事业款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸代征、代缴税款；⑹有关计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。这一立法解释，确立了“村基层组织人员”的法律概念，为职务犯罪问题研究提出了新的课题。笔者拟结合当前的司法实践，围绕“村基层组织人员”的法律内涵和司法认定中的若干争议问题作一粗浅探析。

    一、村基层组织的范围

    从我国农村当前的社会现实情况看，大致有三类村级基层组织：一是村级自治组织，包括村民委员会、村治安联防队等；二是村级党组织，包括村党支部、团支部等；三是村级经济组织，包括村经济合作社、村经联社等。

    对这些组织是否属于《解释》所规定的具有刑法专门意义的“村基层组织”，存在不同认识。主要有四种观点：（1）认为村基层组织仅指村民委员会。其理由是，法律未明确规定村民委员会以外的其他基层组织，任何扩张性解释均有违罪刑法定原则。[1]（2）认为村基层组织包括村民委员会和村党支部。理由是，村级党组织与村民委员会在农村政权建设中居有同样重要的地位，二者虽有性质的区别，并无概念上的冲突，将村党支部列入“村基层组织”更有利于解决司法实践中的实际问题。[2]（3）认为村基层组织包括村民委员会、村党支部和村集体经济组织。认为集体经济组织经常受政府委托具体实施行政管理工作，其人员职务与村民委员会、村党支部常有重叠，也应包括在村基层组织内。[3]（4）认为村基层组织包括一切依法律法规设立，或者经村民授权的各种村民自我管理的管理集体，如村治安联防队、村民小组等自治组织均应包括在内[4].

    笔者认为，正确确定村基层组织的范围，关键在于正确把握《解释》本意，正确把握《解释》本意，必须结合立法解释出台的背景来理解。

    如前所述，《解释》是全国人大常委会根据中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院建议，针对司法机关反映比较突出亟待解决的村民委员会和村党支部成员职务犯罪如何适用法律问题进行的专门解释。最高人民检察院于1998年7月21日向全国人大常委会法制工作委员会报送了《对村民委员会和村党支部成员的工作是否属于“依法从事公务”问题的意见》，提出了两种方案。全国人大常委会法工委征求了有关部门的意见，于1999年12月草拟了《解释》草案，提请全国人大常委会讨论通过。

    上述《解释》出台的背景表明，对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事公务时职务犯罪行为的定性，是出于社会控制和打击犯罪的需要，是为了适应农村社会现实形势的需要而作出的特殊规范。从立法者意图来看，并不认为村民委员会等村基层组织人员为符合刑法规定的标准的国家工作人员，而是在特定情形下将其作为国家工作人员看待、评价、处罚。

    由此，正确理解和把握《解释》原意，应立足两个原则：（1）限制原则。凡立法解释未明确规定的，在司法中不能对相关问题作没有法律依据的扩大化理解。（2）从轻原则。鉴于农村基层组织状况复杂，基层党务、公务、村务和经济事务等都由村支部、村委会、经济合作社等组织承担，职务重叠现象比较突出，分工界限也不明确。适用法律时，如果不能确切认定其从事了《解释》所规定的七项公务，只能从轻认定。

    基于上述立法背景的分析和司法实践的考虑，笔者认为《解释》所规定的村基层组织应明确界定为村民委员会和村党支部，司法实践中不宜随意扩大或限制其范围。

    认定村党支部为村基层组织是有法理和实践依据的。村民委员会组织法第三条规定："中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。"此处所说的"基层组织"与立法解释中的"基层组织"应属于同一个法律概念。另外，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，村民委员会组织法更是在法条中明确规定党的基层组织即村支部，"发挥领导核心作用".因此，按照政治生活的实际，如果村民委员会是基层组织，其工作人员利用职务犯罪可以构成贪污、受贿、挪用公款罪，而对其实施领导的党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。

    立法解释的表述是"村民委员会等村基层组织"，这一表述意味着村基层组织不限于村民委员会。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的同级的法律意义上的组织，一般而言，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相应的权力、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述。不管有无明文表述，人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。比如，人们在执行刑法时，从来没有怀疑过乡以上各级党委这些党组织属于刑法上所指的国家机关。同理，企业的党组织工作人员，除了党务行为以外，他们在从事企业事务管理时，一般而言应视同企业工作人员。因此，将村党支部的工作人员视为村基层组织工作人员，这在刑法学界和司法实务中基本无争议。

    将村经济合作社以至其他组织都认定为村基层组织，这种观点从“等”字的字面意义出发作无限制的扩大解释，背离了立法初衷，也违背了国家工作人员范围逐步缩小的趋势，在司法中也没有太大的实际意义。在司法实践中，村民委员会和村党支部组成人员在农村基层社会权力构成中占据突出地位，其他基层组织的主要负责人往往由村民委员会和村党支部组成人员兼任，对非兼任人员，完全可以以职务侵占、挪用资金等罪名惩处。并且，将村民委员会等村基层组织人员作为“其他依法从事公务”人员看待的关键因素乃在于其协助人民政府从事特定行政事务，而其协助工作的权利来自于法律规定。从目前的国家规定来说，只有村民委员会和村党支部有这种授权，而村经济合作社等集体经济组织的设立尚无国家法律的规定，其法律地位远不及村民委员会和村党支部。

    二、村基层组织人员的法律内涵

    1、村基层组织人员职务行为的二重性

    刑法修改后，对村民委员会等村基层组织人员履行职务时是否属于国家工作人员，存在较大的分歧。主要有以下三种观点：

    一是否定说。认为村民委员会不是国家设置的一级政权机构，村委会和村级党组织成员的身份是农民，不享受国家财政支付的工资，所履行的职能不属于刑法中规定的“依法从事公务”的范畴。[1]

    二是肯定说。认为农村党支部、村委会不仅须依法选举产生并经上级批准才能任命，而且事实上也起到了维护国家一级政权的作用，成了国家一级政权组织的负责人，特别是他们行使管理职权的性质往往与公务活动密切相关。无论是从法律上，还是维护稳定的实际效果看，都应该将农村干部视为国家工作人员。[2]

    三是区分说。认为村委会等村基层组织人员是否为国家工作人员，不能一概而论。如果村委会、村党支部的成员代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税款等公务时就属于国家工作人员的范围。[3]

    导致认识上产生如此分歧的关键原因在于对村基层组织人员职务行为是否属于“从事公务”的不同认识。在学理上，对刑法第93条中“从事公务”的理解，大致有两类不同学说：一是广义说。认为公务泛指一切公共事务，既包括国家性质的公务，又包括集体性质的公务；二是狭义说。认为“从事公务”是指从事国家事务、社会公共事务的领导、组织、管理、监督等活动，具有职权性和管理性两个基本特征。[4]

    笔者认为，对刑法第93条中“从事公务”应采狭义理解。因为刑法修订后，已经明确地将集体经济组织工作人员从国家工作人员范围中划出去，其意即将集体公务排除出去。从刑法第93条第1款的规定看，“从事公务”仅指国家公务，而不包括集体公务，否则就没有必要将国家工作人员表述为国家机关中从事公务的人员。从刑法第93条第2款规定的三类准国家工作人员的逻辑关系上也可以看出，公务行为只能是国家公务。司法界目前的认识已基本一致。最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅于2001年在福建省厦门市召开了关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会，会议第一部分“关于国家工作人员的认定”第四项指出：“从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责”。因此，界定国家工作人员的“从事公务”必须是从事国家事务或社会公共事务。

    据此，笔者认为，村基层组织人员的职务行为，具有鲜明的二重性，既有集体公务，又有国家、社会公务。主要表现在以下三个方面：（1）法律地位的二重性。我国宪法在国家机构一章中的“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”一节中对村民委员会作了规定，表明村委会虽然不是一级政权组织，但却是政权组织在基层的延伸，与基层政权有着密不可分的关系。（2）工作职责的二重性。根据宪法、村民委员会组织法及党章的有关规定，村委会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见，要求和建议，同时，还要协助乡镇人民政府开展工作。农村党支部的主要工作是领导本地区的工作，支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权。由此可见，村委会和村级党组织所从事的工作是由集体公务和国家公务两部分组成的。（3）具体事务的二重性。当前，村委会和村级党组织成员的实际承担的任务主要有两个方面：一是单纯的本村自治事务。如修桥筑路、兴修水电、村提留、集资办厂、办学等工作。二是具有政府行政性质的工作。如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理和发放；社会捐助款物的管理和发放；代征、代缴税款；土地征用补偿费的管理；有关人民代表选举、户籍、征兵的组织、管理工作等。

    2、村基层组织人员公务行为的“协助性”

    分析《解释》的表述方式可以看出，《解释》没有明确规定村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，以国家工作人员论。这种方式，实际上是在回避和纠正刑法第93条的立法缺憾。表明村基层组织人员在身份上不是国家工作人员，只有在特定情况下，才将其职务犯罪行为依照刑法中关于国家工作人员犯罪的相关规定定罪处罚。说明立法机关研究职务犯罪的侧重点不在身份而在于职能。而在职能的形成上，《解释》提出了“协助从事公务”的新的提法。

    何谓“协助”？《现代汉语词典》的解释是：“帮助、辅助”。与传统意义上准国家工作人员职权取得的两种方式“委派”“委托”有什么区别呢？

    笔者认为，“协助”与“委派”不同在于：（1）职权的来源不同。被委派之前并无从事委派事务的职权，其职权来源于委派者的授权。而协助者的职能来自于法律授权，法律预先将从事某项事务的职能授予协助者。即使没有被协助者的作为，被协助者的权力也是客观存在的。如村民委员会组织法即授予村民委员会和村党支部协助人民政府从事公务的权力。（2）职权的行使不同。被委派者在授权范围内独立行使职权，行使职权具有主动性、充分性。而协助者的职权行使处于次要地位，具有被动性、辅助性。（3）职权行使的范围不同。被委派者的授权范围没有限制，而协助者只能协助法律明文规定的特定事项。

    刑法修订时，最终将修改稿关于国家工作的规定中的“受国家机关、国有公司、企业事业单位委托从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定删除，只在第382条第2款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”而一贯与其犯罪主体相同的挪用公款罪并未作此规定。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，此类人员不构成挪用公款罪的主体。尽管此批复针对的是挪用公款罪的主体，但实际涉及国家工作人员的认定，明确了受委托从事公务的人员不能认定为国家工作人员。对此，理论界颇有争议。有人便将村基层组织人员协助人民政府从事公务的行为作为“委托从事公务”的例证。笔者认为，这种观点是将“委托”与“协助”混为一谈，是错误的。村基层组织人员从事公务的行为是“协助”而不是“委托”，“协助”是特殊的法律行为，而不是“委托”的分支。二者的区别在于：（1）从事公务的依据不同。“协助”是协助者应当依法享有的权利，又是应当履行的义务，其依据来自法律规定，属依法从事公务。“委托”来源于委托者的口头或书面委托，双方是平等的民事关系，被委托者可以接受委托，也可以不接受委托。其依据来自双方约定。（2）行使职权的方式不同。“协助”行使的是法律规定的职权，以自己的名义辅助被协助者行使职权。而委托是在受托范围内以委托者的名义行使职权，其活动后果由委托者承担。

    三、司法认定中的几个疑难问题

    1、村基层组织人员从事集体公务时的受贿问题是否构成犯罪？《解释》规定了村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其职务犯罪，可以依照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定处罚。其从事集体公务时的侵占、挪用行为，也可以根据刑法第271条和第272条以职务侵占罪和挪用资金罪处罚，而从事集体公务的受贿问题却因为不符合刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”犯罪主体的规定而没有相应法律予以制裁。对此行为，司法界观点很不统一。有认为构成受贿罪的，有认为构成公司、企业受贿罪的，有认为法无明文规定不为罪的。围绕张华明案件的争论便颇能说明问题。张华明是溧阳市周城镇周城村党支部书记，利用职务之便，在该村房屋开发工程中收受、索取他人贿赂10万余元。公诉机关认为构成受贿罪，法院认为构成公司、企业人员受贿罪。法院的裁判理由是：“当村民委员会组织、从事本村集体经济的经营时，村党支部书记、村主任等村干部实施的经营管理行为和企业工作人员实施的经营管理行为在性质上没有根本性的区别。村委会成员的职能作用和企业工作人员的职能作用并无差异，因而应以企业人员论。”[1]最高人民法院《关于张华明受贿一案处理意义上的批复》以模糊的语言认可了江苏省高级人民法院认定张华明的行为构成企业人员受贿罪的倾向性意见。笔者认为，村基层组织人员从事集体公务时的受贿行为从犯罪本质上来看与公司、企业人员受贿罪有同样的社会危害性，理应将其规定为犯罪。目前司法的困惑恰恰暴露了立法的疏漏。但立法的疏漏应通过完善立法来弥补，而不能在实体正义的旗帜下以司法裁量权侵犯立法权，以打击犯罪的需要肆意践踏罪刑法定原则的尊严。从这个意义上来讲，最高人民法院的《批复》再次开启了类推的恶例。

    2、村基层组织人员的渎职行为是否构成犯罪？

    2002年12月28日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》出台后，有人提出村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，有渎职行为的，应依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。[1]

    笔者认为，这种观点是错误的。众所周知，渎职罪的主体是国家机关工作人员，村基层组织人员不是国家工作人员，更不是国家机关工作人员，在其协助人民政府从事《解释》所规定的七项行政管理工作时，其利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物的行为才能以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪处罚，并未规定其渎职行为的处罚。

    其次，村基层组织人员不符合全国人大常委会“关于渎职罪主体适用问题的解释”所规定的三类人员的特征。①村基层组织不属于“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织”。②村基层组织人员的职权行使是协助而不是被委托。③村基层组织行使职权时是以自身名义进行，而不是代表其他国家机关。所以，对村基层组织人员的渎职行为不能适用“关于渎职罪主体适用问题的解释”。在法律没有明文规定之前，不能将村基层组织人员的渎职行为认定为犯罪。

    3、村民委员会分设的村民小组工作人员和村民委员会下属的委员会工作人员，是否属于村基层组织人员？

    一种观点认为，村民小组和村民委员会下属委员会本身属于村民委员会派生的机构，在语义上应当包括在基层组织的范围之内。尤其是下属委员会的人员，依法可由村民委员会工作人员兼任，故应当按照基层组织人员对待。另一种观点认为，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》明确规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依据其中蕴涵的法理逻辑，应认为村民小组组长和村民委员会下属委员会工作人员不适用《解释》规定。笔者认为，根据《村民委员会组织法》的规定：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。”村民小组组长和下属委员会工作人员不属于村民委员会组成人员。而且，能够协助人民政府的基层组织，是村级基层组织，村民小组和下属的委员会，只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别。在法律没有明确解释的情况下，依据限制与从轻原则，不应将其视为村基层组织人员。

    作者：孙亚

    地址：江苏省如东县人民检察院

    参考书目：

    1.黄太云著：《全国人大常委会〈关于中华人民共和国刑法第93条第2款的解释〉的理解与适用》载《刑事司法指南》2000年第3辑

    2. 吴孟栓罗庆东著：《刑法立法修正适用通解》中国检察出版社2002年3月第一版

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