预备中止可罚性研究

　　预备中止由于其先天的派生性，所以从来就没有为我国理论刑法学所关注；又由于其边缘性，所以又经常被规范刑法学所忽略；还由于其微害性，所以也从无机会被社会所聚焦。但在人文社会科学“日益成为科学”的时代，刑法理应满足其自治化和发展化，所以因应犯罪化和非犯罪化的双向运动，我们将探究的触角伸向远离中心的预备中止可罚性问题，从事实、价值二元论角度理性地辩证其不可罚性。

　　一、预备中止的本体构造

　　预备中止的概念并没有规范形态的具体界定，而是来源于学理上的建构。在我国刑法典中分别规定了犯罪预备与犯罪中止，因此考察犯罪预备与犯罪中止的联结是得出预备中止概念的有效途径。

　　“犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形”。我国刑法典第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。应予介绍的是国外并没有关于预备犯的一般规定，“所谓预备，就是指着手之前的准备行为，当刑法规定将这种行为作为犯罪处罚时，这种犯罪就是预备罪”，这里的“刑法”即是指刑法分则，只是处罚少数极为严重的犯罪的预备罪。学理上认为，犯罪预备具有以下三个特征：一是行为预备性，即是为了犯罪目的而作出的准备工具、创造条件等预备行为，因而犯罪预备是目的犯；二是未能着手性，即还未能实行刑法分则所规定的实行行为，这也是犯罪预备之所以是犯罪预备的根据；三是被迫停止性，而并非行为人基于其主观意志自动停止的行为，从这个意义上来说犯罪预备可以称为预备阶段的未遂。我国刑法规定，对于犯罪预备，可以从轻、减轻或者免除处罚。

　　“犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形”。我国刑法典第24条第1款规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。大陆法系一般将犯罪中止放在犯罪未遂中进行研究，但二者的区别亦同样受到重视，其中颇有影响的就是弗兰克公式：中止是能达目的而不欲，未遂是欲达目的而不能。学理上认为犯罪中止具有以下三个特征：一是时间性，即必须发生在犯罪过程开始后和犯罪结果发生之前的封闭时间段内，由于我国刑法中规定了犯罪预备的普遍可罚性，所以犯罪过程以犯罪预备开始。二是任意性，即行为人必须基于自由的意志而决定中止犯罪，外部障碍不能构成实质性的防碍，这也是基于刑事政策的考量，“在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥”。三是有效性，客观上表现在没有发生犯罪结果，对于没有实行终了情况下表现为放弃犯罪，实行终了的情况下有效地防止犯罪结果的发生，由此可见，我国刑法采用了客观主义而非主观主义的立场。对于中止犯，我国刑法规定没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

　　结合以上分析，我们认为所谓预备中止，就是发生在犯罪预备阶段的自动中止犯罪的犯罪形态。其特点是：

　　（一）自动中止性，以此区别于犯罪预备形态的被迫停止性，要求行为之所以停止进一步实行犯罪的预备的行为而没有进一步着手实行行为是出于行为人的自由意志，这相同于犯罪中止的一致性主观标准，因此是任意的中止，不是障碍的停止。这也是预备中止的主观特征，也是其根本特征。

　　（二）中止预备性，以此区别于另二种犯罪中止形态，即实行行为中的中止和防果性中止。要求预备中止所中止的必须是预备行为，必须发生犯罪的预备阶段，体现了行为人放弃为犯罪进一步创造条件的主观意志。这也是预备中止的客观特征，也是其行为样态。

　　由此我们可以把预备中止的本体构造用以下公式予以表达：

　　预备中止=自动中止的犯罪预备意图+自动中止的犯罪预备行为

　　根据犯罪构成的主客观统一原理，主观需要从客观中来推定，而在预备中止的二个构成方面却存在着主、客观分离性，实际上也是理论与实践矛盾的一面。一方面，预备中止的危险性更大程度地来源于对其主观特征的评价，甚至说从客观方面说其危害性毕竟很小；而另一方面预备中止的客观方面又表现出难于个别化的特征， “预备太多在刑法上没有意义，例如购买灭鼠药，这事本身还不能认为就是为了杀人而购买毒药，原因是对于预备来说，确证犯意非常困难。另一方面，法律还要充分地考虑和期待相反的情况。即本身是预备行为，但基于行为者的再考虑，或者由于外部的障碍，使预备行为经过一段时间改变为别的情况，以至没有发展到未遂领域。” 所以一般说来从实践角度对预备中止的行为难以从客观推定其主观，主、客观的分离成为预备中止二个构成方面难以逾越的鸿沟。

　　以上就是我们关于预备中止事实层面的描述。在此我们反对这样一种观点，认为“构成预备中止应当具备以下三个要件：（一）行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了犯罪预备行为；（二）行为人必须是在犯罪预备过程中自动中止预备犯罪行为；（三）行为人之所以没有继续实施犯罪构成要件的行为是出于意志以外的障碍”， 并进而认为  犯罪预备与预备中止在构成要件上存在冲突，因为成立预备中止首先须符合犯罪预备的构成要件。该论者的逻辑前提就发生了致命的错误，因为预备中止首先是一种中止，其次才是由犯罪预备所限定的一种中止。但这里的犯罪预备不是犯罪预备形态，而指犯罪预备阶段，所以成立预备中止并不必须要首先符合犯罪预备形态的要件为必要，而是以发生在犯罪预备阶段的时空范围内为条件。前提错误致使该论者的结论成为一个完美的错误。另一个问题是，在外国刑法理论中对能否成立预备罪的中止有所争议，“否定说认为，预备罪是一种举动犯，只要行为人实施了预备行为，就成为预备罪的即遂，因而没有成立中止犯的余地”，但由于我国犯罪过程划分与大陆法系有所区别，包括了实行行为以前的犯罪预备阶段，犯罪预备就是一种向基本的构成要件发展的实行行为前的行为，所以并无将犯罪预备阶段的中止认定为基本犯罪中止的逻辑障碍，所以预备中止只是犯罪中止的一种，只要有犯罪预备成立的前提，就有预备中止成立的可能。

　　二、预备中止的价值评判

　　由于传统和惯性，我们形成了实在法崇拜情节，而缺乏普遍怀疑情绪。因为人具有思维理性，所以没有什么不可以使理性产生怀疑，一切都在思维的怀疑中。思维通过怀疑，确立肯定的东西，否定否定的东西，我们“永远只许听从理性的证明” .因此有理由和必要在对预备中止进行事实判断的基础上再进行价值判断，以评判预备中止在我国刑法中的善恶。

　　（一） 预备中止可罚性的规定损害我国刑法的内在价值

　　我们所指刑法的内在价值，是指刑法作为一部完整的法所具有的内在和谐统一的形式价值，是指法作为一种社会现象应当为满足其自治性而具有的逻辑合理性。这是法之所以成为法的基础要求。对于刑法一个重要的标准罪刑均衡原则，其中罪罪间的刑罚均衡为其重心。我们认为预备中止可罚的规定首先违背了罪刑均衡原则，损害了我国刑法的逻辑自洽性。

　　预备中止与犯罪概念的规定冲突。我国刑法中的犯罪概念是形式与实质相结合的犯罪概念，从与形式的犯罪概念相对的意义上来说是一种实质的犯罪概念，可以由此出发对主体的行为进行实质的超法规的实质性判断，因此我国规范形态的犯罪概念具有一定的出罪功能，这表现刑法第十三条但书的规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这就将犯罪的社会危害性限定在一个较大的量上，即对行为不但要进行定性分析，还要进行定量分析。依此总标准，对于预备中止中大量的非物质形态的预备行为而中止的情形都可以认为没有什么损害，如以自己购买的方法准备一般的可以民用的犯罪工具、追踪、守候被害人等，这种情形下应当“不认为是犯罪”。但依刑法典第24条第2款规定的“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，则此种情形下的行为虽然免罚，但结果还是入罪，而且这里对损害的限定是“没有”，而在犯罪概念中出罪所要求对危害的限定却是“不大”，可见此种情形下犯罪概念和犯罪中止的规定显然存有矛盾，而作为犯罪中止形态中较轻的预备中止与犯罪概念间的矛盾表现的更为突出。

　　预备中止与犯罪预备的规定相冲突。虽然我是废除犯罪预备普遍可罚性的反对者，但由于主题的限制我们只能以预备中止可罚性为出发点，于是我们就会发现预备中止同犯罪预备的规定之间也存有不可调和的冲突。如果前述是发生在无损害中止的的情形下，那么这一冲突则是表现在有损害中止的规定上。可以一般地认为预备中止是轻微损害或者没有损害的，但也不能排除损害较大的预备中止，刑法典对有损害中止的规定是“应当减轻处罚”，但对于预备犯的规定却是“可以比照既遂犯减轻、从轻或者免除处罚”，由于刑法没有进一步给出可以免除处罚的规则，所以我们认为有些情况下预备中止的处罚要重于犯罪预备的处罚。而很明显预备中止是一种自动中止，犯罪预备是一种被迫中止，依照主客观相一致的刑法评价，对于被迫中止的要相对重于自动中止的处罚，这就发生了预备中止与犯罪预备的冲突。

　　（二） 预备中止可罚性的规定损害我国刑法的外在价值

　　这里所指刑法的外在价值是指作为一种社会规范的刑法对于促进社会生活和个人自由所具有的价值。我国面临着建设法治国的任务，由于我们还不能超越这一具体的历史阶段，所以尽管面临着西方后现代思想的诘问，我们也不能“以并未出现的明天来否定自己的今天” ，因为这是处在二个不同的历史发展阶段，所以在刑法的公正、谦抑与人道价值中，在我国的特定历史条件下我们更应当重视刑法的谦抑性。在我国现阶段，市民社会逐渐形成，市民的权利逐渐向政府的权力要求越来越多的东西，所以体现公权力的刑法不得不让出一些传统的阵地给体现私人自治的民法，这就是刑法的紧缩性；由于刑法是整个法律体系中最严历的制裁方法，是一种代价高昂的“必要恶”，因此刑法又表达出其最后手段性，即当侵权法、行政法等不能用其本有手段抗制不法时才被迫启动，所以刑法具有补充性。刑法的谦抑性表现在犯罪范围上就是非犯罪化，而体现在刑罚强度上就是非监禁化。

　　预备中止的规定主要体现在违背了刑法的谦抑价值方面。刑法谦抑思想下，“刑法不再被视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是被看作只是在为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段”。在帕克看来，“作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：（1）这种行为在大多数人看来是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。” 帕克的观点应当说是科学和全面的。以此种标准审视我国预备中止的司法品性，就会发现预备中止在刑法中的规定是无效益的。因为在据笔者所掌握的大量的统计资料中，没有一例处罚预备中止的案例。以此为基础我们首先认为预备中止行为依社会一般人的观念具有可容忍性，因为预备中止不同与犯罪预备，犯罪预备是被迫的中止，所以在客观上有所体现的可能性大于自动中止的预备中止，预备中止终究是一种自愿的中止，而且由于预备这种并没有具体危险的本性，所以预备中止的常态表现为一种隐性的东西，人们对此表现为没有感知，所以就不用说不容忍了。其次，对预备中止处罚不符合刑罚目的。邱兴隆教授认为现代刑罚的根据是报应与功利的理性统一，“将两者置于同一层面，将其同样作为对刑罚的道德性的解释，从而避免了奎顿模式将报应作为逻辑问题而将功利作为道德问题的不合理性”，并将报应对功利限制的重心从司法推至立法，强调对个人权利的保护，其实质在于以报应限制功利，有力地契合了我国社会的现实场景。而对预备中止的规定却是放弃了报应对功利的限制，因为在预备中止场合下，一般没有报应所要求的客观危害的本质，即使有也是一种潜在的危险和抽象的危险，不具有发动刑罚的客观基础；而另一方面即使在主观主义刑法观看来，预备中止由于是自动中止，所以其人身危险性也小，小的不至于惊动刑罚这样强烈的社会反应，所以该规范在此所追求的也只是一种过份与想象的功利，有悖于刑罚目的。再次，对预备中止处罚有违公正。还是因为预备中止的行为特性，不易在其发展为实行行为之前被个别化，所以对其处罚的规定就最大程度地成了一种立法过剩，对其处罚在司法中只是一种偶然和稀有现象，这就造成了事实上的不公。另外此种规定还潜隐了一种司法擅断的危险，由于人对犯罪的主观因素无法直接透视，所以需要从客观推定主观，而在与正常社会生活并无实质差异的一些预备行为中推定预备中止的主观内容就具有很大的不确定性，或左或右的结论都难以证成为合理，所以又会造成了另一层次的不公正。一定程度上说预备中止之所以能入住刑法典的家园，根本上是由我国国家本位观的立场所致，工具理性使得刑法成为政策的附庸，刑法很大程度上失去了自己的身份，而被政治、经济、心情及其他一些因素或目标所分解，所以是一些政策和情感因素促成了一种多余的刑法规范。

　　预备中止的规定不但有违刑法谦抑，而且是一种负价值的规定，这一点可以从吕曼的系统论法律社会学予以阐释。在吕曼有关于法社会学的理论中，“双重偶然性” 和“期望的期望”是二个基本前提，帕森斯关于人类行为的“双重偶然性”理论认为，“当人们要在每个人能选择他们主观行为的意义这种情况下相互行为时，他们相互行为的期望必须结合起来。这就必须依靠持久的、可了解的、内化的规范。否则就不能消除两个主观意义的双重偶然性。” 吕曼进一步分析道，“复杂性可以理解为不能实现的可能总是存在的，偶然性可以理解为未来可能性可以与我们所期望的完全不一样。” 双重偶然性情况下，有不同的、很复杂的期望结构，这种结构必须依赖“期望的期望”。因为对其他人来说，“世界也是复杂的和偶然的。他可以弄错，他可能自欺欺人或欺人，他的意图可以是我的失望，由于其他人可以自由行为，无论风险和期望的复杂性都大。” 处于社会系统中的人不能期望他人的行为是确定性事实，而是要从各种可能性的选择角度去看他的行为。此种情况下如欲更好地实现自己的预期，如何有效地确定他人的各种期望成为关键，即每个人能预计到其他人对他的期望。“在双重偶然性情况下，所有社会经验和行为都有双重关联性。一方面，在对行为的直接期望方面，即在人们对他人期望的实现和失望方面；另一方面，判断人们自己的行为对其他人的期望的意义。规范的功能就在于将以上两个方面结合起来” ，法律的实质就在于协调“双重的偶然性”和“期望的期望”，以提高行为的合目的性和有效性。刑法也是法律的一种，虽然其更多地表现为处罚规范的一面，但依照宾丁的观点，在“杀人者死”的刑法规定后面都隐含着一个诸如“不得杀人”之类的行为规范。正是这一行为规范调整着人合理的预期，从而增加行为的有效性。以此观点省视预备中止的规定显然不具有调整“双重的偶然性”和“期望的期望”的实质功能。如前述预备行为本身既具有和社会正常行为相一致的基本品性，在其发展到着手以前很多行为难以被个别化，而且再加上自动中止比之于被迫中止的了无痕迹，所以刑法将之定罪，无异于主观猜测一个人“内心叵测的程度”，从而激起整个社会对正常行为的怀疑，视域之内仿佛所有的人都在对其进行犯罪预备，所以不得不小心翼翼地等待和防卫着他们中止，如此则徒增社会紧张心理而混乱了人们的合理预期，预备中止的规定就此成为不但无益而且有害的东西。

　　三、断裂与超越：放逐一个闲置的刑法规范

　　至此我们认为我国刑法中的预备中止与刑法的基本精神相背离，是一个断裂的“碎片”，是一种在美好政策主义的理想之下闲置的刑法规范，因此需要予以扬弃以恢复刑法的一致性。为了进一步验证我们结论的可靠性，我们再进一步对此问题作一比较法的考察。因为对法规范进行比较考察具有最终引向“面向世界，关怀人类，远瞩将来的” 一元正义刑法的促进机能，尽管不同的文化之间存在着现实的差异，只要我们能小心翼翼地对待这些差异，“大胆拿来”应当是我国刑法完善的捷径。

　　在大陆法系和英美法系中并无犯罪预备的一般规定，所以更无从说起预备中止，但由于例外规则的存在，亦有研究预备中止的主要。具体说来前者对犯罪预备持原则不可罚而只处罚例外的态度，表现在刑法总则中没有犯罪预备的规定，只在分则中对具体的罪规定了处罚预备行为，如日本规定了杀人、强盗、放火等8种预备罪。关于能否成立预备罪中止问题，由于通说“肯定预备具有实行行为性”，所以“肯定说认为，预备是向基本的构成要件发展的行为，可以认为预备罪的中止是基本犯罪的中止” ，因而承认预备罪的中止。对减免刑罚问题有免刑和减免刑二种观点，我们认为，由于刑法不但已减轻了预备罪的法定刑，而且也减轻或免除了犯罪中止的法定刑，所以叠加权衡并虑及其微害性，应对预备中止免除刑罚。另一特例是1930年《意大利刑法典》第56条的规定：“显然以犯罪的意图而为适当的行为，如行为未完成或结果未发生，负未遂责任”，有论者认为“可以把所有的犯罪的预备行为甚至单纯的犯意表示作为犯罪表象加以表述” ，但我们认为法条可能确实故意模糊了未遂与预备的概念，以扩大刑法的保护机能，但这里的犯罪预备却不同于我国刑法规定的犯罪预备，因为该法强调了“显然的犯罪意图”，这与前述我们所强调的如何寻找预备中止的主观内容是同一考虑，所以此处所言最多只是我国刑法中犯罪预备的一部分，是在实践中能够把握的那一部分。在英美法制以司法为导向，所以在其法律体系可以感受从个案先例中表达出的强烈的实质伦理性，或者说是实用主义味道。他们没有犯罪预备的概念，只是通过模糊预备与未遂的概念来实现其对个别预备行为的可罚性。《模范刑法典》中的“未遂概念是指足以确证犯罪意图的将达到完成犯罪的实质性步骤的作为或不作为” ，并列举了等待、尾随预期被害人、侦察犯罪地点等七种行为，可见美国刑法对犯罪预备的处罚犯罪较大陆法系广。对于犯罪中止，美国刑法没有明确的概念，但有些州规定的“放弃犯罪”实际上就是犯罪中止的意思，有些州将此作为刑罚减轻的理由，而有些州则将其作为免罪辩护的理由。根据美国刑法的精神，在预备阶段的中止情形下被定罪或处罚的可能性几至为零。

　　综上，预备中止可罚性的规范违背刑法的基本价值，并且同世界各国的一般规定相矛盾，因此应予废除。

　　山东省法律学校·宫小虎