从一则案例谈特许经营的必备要件

发布日期：2013-03-29 作者：朱立新律师

案例回顾：
张某在互联网上浏览到特许加盟公司A公司，与该公司签订了《加盟合同》和《产品购销合同》，在缴纳了1万元加盟费和10余万元设备费之后，成立了三家在超市内经营的“×××”连锁加盟店。之后不久，张某发现，A公司没有特许经营业务的资源，“×××”商标没有取得国家注册证书，而且，该公司不能按时与超市结算，致使他有22万余元的营业款“呆滞”，经营资金得不到保障，长期亏损，最终导致其不得不停业。经进一步调查，A公司的“×××”商标虽已向国家行政管理总局商标局提出申请注册，该局接受申请并受理，但至今未尚取得商标注册证。为了维护自己的正当权益，张某将A公司告上法庭，要求依法判令撤销与其签订的《加盟合同》及《产品购销合同》，退还1万元加盟费、10余万元的机器购置款，返还22万余元的营业额款，赔偿其他经济损失1.8万元。
法院认为，双方系特许经营关系，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人）以合同形式，将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许人与被特许人之间签订合同应符合法律规定。然而，A公司授权张某使用的注册商标，其实仅是一个经申请尚未取得注册商标证的待批准商标，致使张某产生误解，而与其签订了合同，其实际上是一种欺诈行为。因此最终判决：撤销张某与A公司签订的《加盟合同》和《产品购销合同》。A公司于判决生效后10日内，返还张某加盟费1万元、设备费8万6千余元，给付经营款22万余元。

案情分析：
双方签订合同要符合合同法及相关法律的规定，对于特许经营活动，还应符合商务部《商业特许经营管理办法》的规定，该办法第十七、十八条规定，特许人和被特许人在签订特许经营合同之前和特许经营过程中应当及时披露相关信息。特许人应当在正式签订特许经营合同之日20日前，以书面形式向申请人提供真实、准确的有关特许经营的基本信息资料，基本信息资料其中就包括商标的注册、特许使用和诉讼情况。
本案中，双方签订的《加盟合同》就是A公司用其“×××”注册商标作为特许经营资源，授予原告使用，然而，该注册商标却是一个尚未取得注册商标证的待批准商标，被告将其作为注册商标使用，并且没有向对方披露真实信息，其行为实际上是一种欺诈行为。根据《合同法》规定，一方以欺诈使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。张某签订的《产品购销合同》，所购机器是为了履行《加盟合同》，该合同是《加盟合同》的附属合同，所以应一并撤销。
　　合同撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。A公司作为特许人，理应知道未经注册的商标是不能作为注册商标让被特许人使用的，我国商标法第四十八条有明确禁止冒充注册商标的行为的规定。因此，A公司对于合同撤销应负有责任，其因该合同取得的加盟费1万元及机器设备款应返还给张某。鉴于张某系独立经营且使用机器，被告返还机器款时应酌情扣除相应的折旧费，张某使用机器10个多月，按80%返还较为适宜。
　　关于经营款的返还，因A公司与超市结算，出具税票并缴纳税款，张某也同意按合同约定支付10%税款，所以应依合同将销售额90%返还给张某。关于A公司应扣除超市费用的请求，因未提供充分证据，法庭不予支持。另外，对于张某要求被告给付其损失费1.8万元，因证据不足，不予支持。

律师说法：
《商业特许经营管理条例》中将“商业特许经营”定义为：“拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。” 单一的经营资源的许可并不构成特许经营，还必须有统一的经营模式。“品牌、商号、企业形象、商业秘密”等都可视为其他经营资源。但必须能够提供权力机关颁发的有关证明文件，如商标注册证书、专利证书、版权证书等。特许人拥有的境外注册商标、专利及其他经营资源，必须按照我国相关法律规定，通过审查或核准，并取得注册商标证书或专利证书等，才能作为经营资源。
一般来说，商业特许经营通常具备如下特征：（1）特许经营包括权利的授予和经营上的支持。特许经营中特许人所特许经营的不仅仅是指产品或服务而且还包括经营模式等经营资源，其中商品或服务的特许是商业特许经营存在的基础，经营模式等经营资源的特许乃是特许经营的本质所在。（2）特许人与被特许人之间是相互独立的商事主体。这一特征在特许经营企业实际项目操作中会遇到很多的法律风险，比如加盟商对外经营行为中表见代理的构成，代理商招商过程中隐名代理的构成等。（3）特许人与被特许人之间是一种长期持续性合作关系。国外把它称作商业联姻。由于互不隶属、本不熟悉的两个独立主体通过合同建立起来的合作关系，双方之间发生摩擦、纠纷甚至诉讼都是无法绝对避免的。所以，客户纠纷的处理对于每个特许人都是一项十分关键而又重要的工作。（4）特许人与被特许人之间具有共同的外部经营特征。特许人与被特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一，在组织制度即经营模式上实现整齐划一。
根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。也就是说，“两店一年”是作为特许人的最基本的硬性要求。
特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。由此可见，对特许经营合同进行备案，也是法律规定的必备要求。
对于特许经营中的特许人来说，“拥有经营资源”是实体性要求，“两店一年”是强制性要求，“合同备案”是程序性规定。当然，“经营资源”并不限于注册商标、专利、商号等内容，但形式必须要符合中国法的规定；“两店一年”中的“两店”可以在中国境内，也可以是中国境外的店，如果在境外则需办理相关公证认证手续；“合同备案”则是中国特许经营的行政主管部门进行行政监管的程序性要求，虽然不进行备案未必会导致特许经营合同无效，但可能会因为合规问题遭受行政处罚。

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