司法考试辅导之条约缔结

　　一、条约的缔结程序和方式（了解）

　　1、约文的议定：

　　（1）谈判-负责谈判的代表须具有全权证书，但在实践中，国家元首、政府首脑和外交部长谈判缔约，或使馆馆长议定派遣国和接受国之间的条约约文或国家向国际会议或国际组织派遣的代表，议定在该会议或组织中的一个条约约文，无须出具全权证书。（03年20）（10年32）

　　（2）条约的起草：可由一方提出草案或双方共同起草。多边条约可由参加谈判的各国代表共同起草，也可通过设立专门机构起草，然后交各国代表会议讨论商定。

　　2.约文的认证

　　（1）草签：由谈判代表将其姓氏或姓名的首字母签于条约约文下面，表示该约文不再更改。通常用于在约文议定后须经过一段时间才签署条约的情况。

　　（2）待核准的签署或暂签：此种签署是等待政府确认的签署，表示特殊的待定状态。在签署人所代表的国家确认以前，它只有认证条约约文的效力；如经该国确认，即发生正式签署的效力；

　　（3）签署：指有权签署的人将其姓名签于条约约文之下。首先，具有认证约文的作用。此外，在不同情况下有不同意义：

　　①如经条约约定或各方约定，签署意味着签字国同意受条约的拘束，此时的签署就具有认证和接受拘束的双重意义；

　　②对规定或约定需要批准的条约，签署含有签署者代表的国家初步同意缔结该条约的意思，虽然条约对于该国尚无法律拘束力，但该国签署之后不应做出有损条约目的宗旨的行动。若签署国嗣后明确表示不予批准，则该签署只具有认证的作用。

　　（4）通过

　　多边公约的认证有时采取经各方代表会议通过的方式进行，在代表会议上对草案进行讨论和修改，然后以表决或协商一致来通过约文。约文如获通过，一般不再被更改。

　　3.同意接受条约拘束的表示

　　（1）签署：一国通过签署表示同意受条约的拘束。签署只能在条约规定的开放签署的期限内进行。

　　（2）批准：

　　①国内法上的批准：一国的权力机关依据该国国内法对条约的认可；

　　②国际法上的批准：一国同意受条约的拘束。是否批准以及何时批准一项条约，由各国自行决定。国家没有必须批准其所签署的条约的义务。

　　（3）加入：未对条约进行签署的国家表示同意受条约的拘束，成为条约当事方的一种方式。用于开放性的多边条约。加入一般不须再经批准。加入一般没有期限的限制，因此加入可以在条约生效之前或之后进行。

　　（4）接受和赞同：基于国内法选择此种方式

　　①没有在条约上签署的国家，用接受和赞同来表示同意受条约拘束，成为条约的缔约国，类似加入；

　　②国家在条约上签署以后，用接受和赞同表示最终同意受条约的拘束，类似批准。

　　二、中国缔结条约的国内法程序（理解） （1990-12-28《中华人民共和国缔结条约程序法》）

　　1.缔约决定、代表委派和全权证书（第5条、第6条）

　　（1）以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，报请国务院审核决定。由外交部或者国务院有关部门报请国务院委派代表。代表的全权证书由国务院总理签署，也可以由外交部长签署。

　　（2）以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定。属于具体业务事项的协定，经国务院同意，协定的中方草案由国务院有关部门审核决定，必要时同外交部会商。代表的委派和全权证书的签署与以上第一种情况相同。

　　（3）以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外产部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。协定的中方草案由本部门审核决定，必要时同外交部会商。谈判代表由部门首长委派代表。代表的授权证书由部门首长签署。部门首长签署以本部门名义缔结的协定，各方约定出具全权证书的，全权证书由国务院总理签署，也可以由外交部长签署。

　　2.条约和重要协定的批准。（第7条）（08年四川30）

　　条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。需经批准的的条约和重要协定包括：（1）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约、协定；（3）有关司法协助、引渡的条约、协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约、协定。

　　批准书由中华人民共和国主席签署，外交部长副署。

　　无须批准，但国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的协定和其他具有条约性质的文件签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院核准。核准书由国务院总理签署，也可由外交部长签署。（第8条）

　　三、条约的保留（理解）（保留的法律效果）

　　1.保留的范围

　　（1）国家不得对明文禁止保留的条约提出保留

　　（2）国家不得对条约中明文禁止保留的条款提出保留

　　（3）国家不得提出不符合条约的目的和宗旨的保留

　　2.保留的接受

　　条约明文准许保留的，一般不需要其它缔约国事后予以接受。从谈判国的有限数目、条约的目的和宗旨，条约的保留须经全体当事国接受的，只有经全体当事国接受，保留方可成立

　　（3）条约为一个国际组织的组织文件：须经该组织的有关机关接受

　　（4）其它：由缔约国决定是否接受一项保留

　　3.保留的法律效果

　　①保留国与接受保留国之间：按保留的范围

　　②保留国与反对保留国之间：保留范围不适用（前提是不反对条约在二者间生效）

　　③在未提出保留的国家之间：按原条约规定（无论其是否接受保留）