司法考试辅导之外交关系法

　　1.外交关系与使馆的建立

　　（1）国家之间外交关系的建立应以双方协议进行。国家通过协议决定有关建交的事项，包括建立何种外交关系及如何设立使馆。建交协议形式：协定、公报、联合声明、换文等。

　　（2）外交关系的建立是由国家之间的互建常设外交机构的行为形成和体现的。

　　（3）由于某种原因，一国也可以单方面暂时关闭使馆，甚至断绝与另一国的外交关系；如果两国关系改善或恶化，任何一方都可以提出将已有的外交关系升格或降级，经另一方同意后实现。

　　2.外交人员

　　（1）使馆馆长；

　　（2）一般外交人员：参赞（政务、商务、文化）、武官、外交秘书（一、二、三等）和随员；

　　（3）行政及技术职员：译员、工程师、行政主管、会计等；

　　（4）服务人员：司机、清洁工、修理工等

　　3.特别使团是一国经另一国的同意或邀请，派往该另一国，代表派遣国进行谈判或完成某项特定外交任务的临时机构。

　　（1）特别使团由派遣国的一名或几名代表组成，其中一名为团长。特别使团也可以包括外交人员、行政与技术人员和服务人员。派遣国的代表和外交人员原则上应具有派遣国的国籍。任命接受国的国民或第三国国民为代表或外交人员时，应征得接受国同意，并且接受国可随时撤销此项同意。

　　（2）特别使团的外交特权和豁免。根据1969年《特别使团公约》规定，①特别使团的房舍不可侵犯，但在遇到火灾或其他严重的灾难而无法获得使团团长明确答复的情况下，接受国可以推定获得同意而进入房舍。②比《外交关系公约》规定的豁免例外增加了一种，即特别使团人员在公务范围之外由于使用车辆肇事造成的损害的诉讼不在豁免之列。

　　二、外交特权与豁免（熟悉）

　　（一）使馆的特权与豁免：

　　1.馆舍不得侵犯

　　（1）接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍（未经使馆馆长及其代理人同意，不得擅自进入执行公务，送达司法文书或遇火灾以及流行病发生也不例外）

　　（2）接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任，应采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆尊严和安宁的事情

　　（3）使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行（10年79）

　　2.使馆财产及档案不得侵犯（无论何时何处）

　　（1）接受国任何时候都不得要求使馆交出其档案和文件，也不得对使馆的档案和文件采取搜查、查封、扣押、没收或销毁等措施，不论其位于何处；

　　（2）即使两国断交、使馆馆长长期或暂时撤退、发生武装冲突时也不例外

　　3.通讯自由

　　（1）接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予保护（包括其与派遣国政府及该国其他使馆及领事馆通讯，不受干扰和妨碍）；

　　（2）使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内（但非经接受国同意不得装置使用无线电发报机）；

　　（3）使馆的来往公文不得侵犯（一切来往文件）；

　　（4）接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递（外交邮袋的包裹须附有可资识别的外部标记并以装载外交文件或公务用品为限）；

　　（5）外交信差在执行职务时应受到接受国的保护

　　①外交信差应持有载明其身份及构成邮袋的包裹件数的官方文件；

　　②外交信差享有人身不受侵犯权，不受任何方式的逮捕或拘禁；

　　③派遣国或其使馆还可派特别外交信差，享有外交信差的豁免，但当其将负责携带的外交邮袋送交收件人后即不再享有此等豁免

　　④外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长转递（机长应持有载明邮包件数的官方文件但机长不能视为外交信差，使馆可派遣馆员一人向飞机机长自由取得外交邮袋）

　　4.使馆免纳捐税

　　（1）免纳国家的、区域的或地方的捐税，如房地产税，但不包括为使馆提供的特定服务所收的费用，如水费、电费和清洁费等；

　　（2）使馆办理公务所收的规费及手续费免纳捐税；

　　（3）使馆的公务用品，如家具、打字机、车辆等免纳关税和其他课征，但储存、运送及类似服务费不在此列

　　5.使馆人员有行动和旅行自由

　　（1）接受国不得对使馆人员的行动予以妨碍或干涉，不得侵犯他们的自由权，包括私人活动的自由；

　　（2）此种自由受国际法的原则和接受国法律规定限制，如使馆人员不得擅自进入接受国法律禁止或限制进入的区域，不得进行间谍、颠覆等违法活动

　　6.使用派遣国的国家标志

　　（二）外交人员的特权与豁免：

　　1.人身不可侵犯；

　　（1）接受国应予尊重，不侮人格，不得实施搜查、逮捕或拘留；但不排斥接受国对外交人员犯罪行为的防止或制止而采取措施的实施，也不排除由于外交人员本人的挑衅行为而引起的他人正当防卫的实施。

　　（2）接受国有责任保护外交人员人身不受侵犯，包括保障安全，防止任何侵害行为发生，并对侵犯外交人员人身自由和尊严的犯罪行为予以制裁。

　　2.寓所、财产和文书信件不可侵犯；

　　（1）外交人员的私人寓所不得侵犯并应得到保护，接受国的官员、司法人员等未经许可不得进入。接受国亦应采取措施保护外交人员的寓所安全，防止和制止对其寓所的侵犯。外交人员的寓所指外交人员的住所，包括临时住所（如旅馆的房间）；

　　（2）接受国不得侵犯外交人员的文书、信件以及财产。一般不得外交人员交出文书和信件，不得对外交人员的文书和信件采取开拆、扣留、检查或查封等措施。对外交人员的财产，包括交通工具，不得实施搜查、查封、扣押、征用或强制执行。但在外交人员不得主张豁免的民事诉讼案件中，在不得侵犯外交人员的人身和寓所的情况下，不排除执行处分。

　　3.管辖豁免：

　　（1）完全的刑事管辖豁免，接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚，其刑事责任只能通过外交途径解决（02年94、07年33）

　　（2）民事和行政管辖豁免

　　①在民事纠纷中，接受国法院不得对其实行审判，也不得采取强制执行，其责任通过外交途径解决；在行政事项上，如免除外交人员的户籍和婚姻登记，对违反行政法规的行为不实行行政制裁

　　②民事和行政管辖豁免例外，在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置办的不动产不在此列；以私人身份作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人之继承事项的诉讼；在接受国内在公务范围以外从事的专业或商务活动的诉讼；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉

　　③免除作证义务，包括没有提供证词的义务

　　④外交人员管辖豁免放弃必须由派遣国明示作出，在民事或行政诉讼程序上管辖豁免的放弃，不得视为对执行豁免的默示放弃，也应由派遣国单独明示作出

　　4.某些方面免税和免验

　　外交人员免除一切对人对物课征的国家、区域或地方的捐税（个人所得税和其他直接税）。但间接税；在接受国境内私有不动产课征的捐税；遗产税、遗产取得税或继承税；自接受国境内获得的私人所得或投资课征的捐税；为提供特定服务所付的费用；不动产的登记费、法院手续费、抵押税及印花税等不在免除之列。

　　（三）外交人员特权与豁免的适用范围

　　与外交人员构成同一户口的家属（非接受国国民）享有与外交人员相同的特权与豁免

　　（四）使馆及享有外交特权与豁免人员的义务：尊重接受国的法律规章；不得干涉接受国内政；馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途；使馆与接受国洽谈公务按相关程序；外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动