批判的距离与距离的批判

　　距离美是一种常识。生活经验告诉我们，密友最有可能反目成仇，因为一旦彼此撤去了设防，就极容易产生不经易的加害与受害。但是，我们事实上很难把握这种安全距离，因为，人们多半具有得寸进尺、将对方看得更清楚的心理。法律学人也经常有这种感受：倘若距离法制太近，反倒无从批判了。

　　我们不妨将整个社会视作一幅油画，法制是画中人；法律学人是赏画者。

　　第一，法学“眺望”法制。如果法律学人距离法制太远，他实际上根本就看不清法制的模样，无从知悉法制体系的轮廓如何、法制体系的制度结构如何、规则的形成过程如何、法制实践的现状如何。此种情境之下，法律学人能说些什么呢？他本应该三缄其口。但是，当法律学人又不得不说时，他的批评当然就只能上模棱两可、或者隔靴搔痒。譬如，诸多法理学界的法律学人一谈到部门法问题便只能靠打“擦边球”蒙混过关，此部门法学在讨论彼部门法问题时也经常会莫名其妙地张冠李戴。

　　法学“眺望”法制，倘若还要作些批判，就很难不“跟着感觉走”；即使有的放矢，其批评也难免不是强弩之末。也就是说，尽管我们主张法学应该与法制保持一段距离，但是，如果法学距离法制太远根本就看不清法制的真实面目时，法学也就无从进行有意义的法学批判。

　　第二，法学“近观”法制。法律学人向前走了几步又停下来，此时，他能看清法制在社会中的“地位”，能分辨出法制背景中经济、政治、观念、科技等各种因素所占的比例。法律学人此时完全可以评论法制背景是否协调、法制的社会地位是过高还是过低、过左还是过右。由于法律学人已能看清法制的大致轮廓，很容易识别法制体系的完善程度。如果“画家”故意作了残缺美的处理，法律学人至少应能理解这种“故意”动机——而无论他是否支持立法者的“创意”。譬如，中国行政法学应象我们理解维纳斯的断臂那样地去理解中国行政程序法的暂时或缺，就目前而言，这无疑算得上一种残缺美。

　　法学“近观”法制，比较适宜对法制体系进行批判，这是一个框架批判的最佳距离。不过，如果法学硬要去批判法制的面孔，显然就有些牵强附会了，因为它实际上仍未看清法制的面孔。此种关于法制体系而非具体制度的批判，使得法学更有可能引进其他共同体知识，多角度地评价法制体系对于社会需求的回应性，以及法制体系本身的比例感。

　　第三，法学“直面”法制。法律学人要想对法制的细节作细致的批判，就必须继续往前走。这种靠近，能使得法制背景逐渐模糊、而法制本身却越发清晰。此时，法律学人的眼睛触到了法制的眼神，法律学人的耳朵仿佛听到了法制的声音，法律学人的鼻子闻到了法制的气息。总之，法律学人几乎掌握了法制的所有细节，他对于法制目标、法律价值、法律机制、制度构造等等都了如指掌。

　　法学“直面”法制，完全有能力批判整个法制体系的运行机制。这是一种面对面的批判，法学可以对法制体系的任何局部进行实证研究。法学可能并不喜欢法制的眼神，觉得法制的眼神充满敌意、令人不寒而栗，法学便因此要批判法制不够民主、不够温和，有厉而不严之嫌。法学也可能难以容忍法制那粗鲁的声音，其中还夹杂着很难听懂的外语与俚语；于是乎，法学首先要批判法制之手伸得过长、说得太多，不恰当地取代了市民社会的自治；其次要批判制度移植的不太成功，很多“拿来”的东西实而不化；最后还要批判法制未能妥善地处理好民间法与国家法之间的关系，动辄拿出国家暴力来吓唬人。法学细细打量，还发现法制一条腿长、一条脚短，显然，法学又忍不住要批判法制的跛足，评论司法权威不足与程序制度脆弱的坏处来。

　　至此，法律学人应该止步了。但是，有的法律学人仍想将法制世界看得更加清楚，便又向不自觉地向法制迈了一大步。但事与愿违。尽管法学的鼻子碰了壁，但法制的面孔却从法学的眼里消失了；此时，法律学人所看到的“画”，只是一张纸上胡乱地涂着一些粗细不均的油彩而已。法学还能批判什么？

　　由此可见，法学与法制之间保持适度的距离，为法学批判空间所必需，这是一种“批判的距离”。事实上，法律学人共同体如果距离法制太远、并不比其他共同体更了解规则，那么法学还凭什么作为解释规则现象的独立科学部门而存在呢？反之，法律学人共同体如果距离法制太近、甚至贴着法制的鼻子，那么法学就极有可能仰法制的鼻息；当法学被法制蒙上双眼，法学又怎能不成为对法制唯唯诺诺的附庸、或者人云亦云的摆设？就此而言，法学无论距离法制太远或者太近，都不可能进行有力度的批判；而且，从批判法制框架转向批判法制细节时，法学还得调整“焦距”。没有适度的距离，也就没有中肯的批判。

　　毫无疑问，如果不存在这种产生“美”的“批判的距离”，法制就会失去法学批判的动力而踌躇不前，法学也会因丧失批判能力而断送自己的前途。既然法学批判如此重要，那么我们必须明白，我们到底指望法学去批判什么？在我看来，法学所要批判的就是法制与法学的距离。不过，此“距离”已非彼“距离” 了。我不妨将其称之为“距离的批判”。

　　法学看法制，常常是“一览众山小”。因为，成熟的法学，多半是超越国界的，它不仅要批判本国法制，还会不辞劳苦地翻山越岭去对别国法制评头论足；法学的见多识广，就必然要造成本国的法制现状与法律学人“胸中丘壑”之间的极大反差。法律学人所要批判的正是这种差距。不容否认的是，法学批判经常带有很浓的理想主义色彩：凡是外国的好法律制度都想移植进来、凡是本国法制中不中用的制度都应废弃不用。显然，这种法学批判既有可能一厢情愿，并未顾及本国法制实践的实际情况；也有可能只就事论事，而未虑及整个法制体系的统一性，这就造成了此种“距离的批判”往往并非立竿见影。

　　尽管如此，法学的“距离的批判”却是法治社会所必不可少的——即使它是超现实、超国别的。此乃法学本性使然。倘若法学理论不具有相对的先导性与前瞻性，总是与法制现实比翼双飞，甚至还落后于制度现状、跟着制度走，这种法学的确做到了“脚踏实地”，但它恐怕已经不再是用来为法制建设提供理论指导的法学了。况且，稍有责任感的法学都不会完全脱离本国法制现状去高谈阔论，总要立足本国法制建设的实际有感而发；事实上，无论什么样的法学——尤其是法制落后国家的法学，都不得不一只眼看着别国的发达法学、一只眼看着本国的法制现实，心系两头、一个都不能少。

　　首先，法学要批判立法与法学之间的距离。

　　情况往往是，当法学界近乎狂热地讨论某项制度时，立法却置若罔闻；当法学界对某项制度千呼万唤时，立法却无动于衷；当法学界已厌倦了这种争吵与呐喊而“移情别恋”时，立法却“蠢蠢欲动”了。法学与立法之间似乎横着一道无法逾越的时空鸿沟，法学埋怨立法落后、保守、反应迟钝、缺乏创新精神，前怕狼、后怕虎、没有魄力；而立法则讥笑法学简单、幼稚、忘了国情，浮躁、肤浅、不切实际。当然，尽管法学与立法之间总是磨擦不断、互相指责，但它们仍然要算得上那种形影不离的“诤友”。因为，如果法学将立法远远地抛在身后，法学的关注就难免会不着边际，不能切中要害，此种浮在半空的“泡沫法学”，中看不中用，甚至可能将立法引入歧途；如果立法离开了法学这盏“灯”，立法者制定规则时不仅会深一脚、浅一脚，走起路来跌跌撞撞、乱了分寸，还有可能“胸无大志 ”、得过且过。正因为如此，法学就必然要无情地批判立法与法学的距离，以刺激社会的“规则需求”，给立法者施加制定规则的压力。法学正是通过这种恒久的批判，日夜兼程地拖着立法向前走，奔赴法治。

　　诚然，一则，并非所有的法律学人都是激进的，有些法律学人却相当保守。说他们“保守”并非说他们历来不欢迎流行与时髦，恰恰相反，他们曾是最坚定的流行先锋；他们这一辈子很可能只全力以赴地赶了那一次刻骨铭心的时髦，却至今仍深陷其中、不能自拔；他们数十年如一日地重复着三、四十年前的“流行观点”，陶醉于过去曾风靡一时的时髦；但正是这些“时髦的古董”将他们变成了现代社会的陌路人。二则，也并非所有立法者都是保守的，有些立法者却非常激进。他们奉行“不立则已、一立惊人”的准则。我曾经参加过几次立法论证，经常为立法者的激进所震惊，他们号称：“立法要立最好的法，立出国内一流、世界领先的水平”；他们在立法时更多地想到要将所立之法立成“样板”，至于是否切合实际、实效如何，就很难顾上了。三则，并非所有的法学批判都有利于缩短法学与立法的距离。由于不同的法律学人对于这种“距离”的长短有不同的衡量标准、对这种距离的合理性往往也是“英雄所见不同”，这就造成了轰轰烈烈的法学批判大军，各念各的经。退一步说，即使法学批判有助于缩短法学与法制的距离，也不一定就是“好的”批判，倘若不知底细的社会大众也为部分法律学人的“矫情”所动、给立法者施加压力，立法者招架不住应命立法了，那么，这种规则恐怕是多不如少、少不如无了。

　　但是，概而言之，激进的法律学人比保守的多、保守的立法者比激进的多，这就造成了法学一般要大大地超前于立法。因此，法学进行的“距离的批判”有利于策动立法向前。由于现代法学几乎以加速度向外拓展、向前发展，立法发展恐怕很难赶上法学发展的这种“深圳速度”，因此，法学与法制之间的距离将是永恒的。不过，由于现代社会的多元性、立法过程的开放性以及专家参与立法的普遍性，立法的“惰性”也就无处躲藏；如此一来，法学批判的贡献并非在于缩短立法与法学之间的相对距离，而在于“拉动”立法加速向前，以减少立法与社会规则需求之间的绝对差距。

　　其次，法学要批判的是执法与法学之间的距离。

　　如果说，法学尚能容忍立法的瞻前顾后、徘徊不前，那么，法学根本就找不到原谅执法不力的理由。试想，法律学人“千呼万唤始出来”、又经立法者精雕细琢的法律制度，在行政执法中却被规避了，行政寻租就象一只张着血盆大口的鳄鱼，将这些制度一口吞进去，当然也就将法学的梦想与立法的预期统统给吞掉了，法学焉能无动于衷？其实，大惊小怪于执法实践中的制度变形问题，实在有点“蜀犬吠日”了；许多“根红苗正”的具体制度一遇到实践便“入乡随俗”或者 “水土不服”而严重扭曲，全然变了模样——就象我在冬天带上一本平平整整的书，从北京回到合肥，不消两天，书的每一页都潮乎乎的变了形，实在无可奈何。

　　在法律学人看来，倘若行政执法人员真的不懂法，倒也罢了——尽管“法盲执法”的本身就荒唐之至；尤其可恶的是，有些对规则一知半解的执法者，堂而皇之地、随心所欲地曲解规则的精神与含义，法学怎么忍心看着好端端的规则遭遇这种“非人折磨”？当然，最令法学痛恨的是那些对规则含义洞若观火的执法人员，为了行政寻租，竟然瞒天过海、滥用行政自由裁量权、冠冕堂皇地规避法律。法学每每看到执法实践中的这些情景，心里总是酸酸的，如同生母眼睁睁地看着继母虐待她的孩子，却又爱莫能助。对于法学而言，唯一能做的就是发表些指点行政的激扬文字，以批判行政的无知与专制。也正因为如此，无论对于一般法律学人，还是对于普通老百姓而言，大都认为行政法应该严格控制行政权；行政法学的法律学人为此前赴后继，以期点亮行政法治的灯，消灭横在行政执法与法学之间的漫漫黑夜。

　　再次，法学要批判的是法官与法治之间的距离。

　　法官，在法学看来，应该是没有七情六欲的正义之神的化身，是挥舞着正义之剑引导我们奔向法治的急先锋；法官不仅应公正地化解纠纷，还能创制规则、确认原则，为人们提供行为规范。惟此，几乎所有的法学都对法官倾注了满腔热情与期望，希望他能集良心、智慧、正义于一身，既能象衡平法院的法官那样具有高尚的道德，凭着良心就能公正地进行利益衡量；又能象德沃金所设想的“赫拉克勒斯”式全能法官一样，能不负重望变法治理想为现实。法律学人总是自觉、不自觉地将法官视作志同道合、共赴法治理想的法律人。正因为法学对法官如此地魂牵梦系，因此，每一次有意义的司法改革，都要令法律学人手挥之、足蹈之；而每起司法腐败事件的曝光，也都要令法律学人痛心疾首，“恨铁不成钢”。

　　随着法学那天真的梦想如肥皂泡般地一个接一个地破灭，法律学人的书桌上堆满了批判法官的一个又一个理由。譬如，法学认为法官应是实质法治主义者，将司法的过程视作一个哈贝马斯所谓的理性对话空间，而不应机械地适用规则，蜕变为一个地地道道的形式法治主义者；在法律学人看来，法官既要捍卫实质理性的尊严，也要维护程序正义的独立价值。但是，多数法官甚至忘记了司法正义本身也只是一种程序正义，竟然与行政被告一样犯上了“重实体、轻程序”的流行病，使得实质正义与程序正义往往破镜难重圆。我们经常耳闻目睹法律学人与法官在法庭内外所展开的艰难对话，便是例证。

　　尤其令法学觉得遗憾的是，在法律学人看来，法官的社会角色应当是超然、中立的，他应不带任何偏见地裁决纠纷；开放的法庭只是一个借助正当程序得出公正裁判的公共场所。但是，司法实践中的角色错位却屡见不鲜：有的法官将自己视作国家利益的代言人，认为法院与行政机关、检察院等“国家机关”一样，都是国家的暴力机器，是实现国家利益的工具。这种角色错位就必然要导致法官在定案时容易先入为主、偏袒公益，从而背离了正义。譬如，从事刑事审判的法官容易认为刑事审判旨在打击犯罪、从事行政审判的法官容易与行政机关官官相护，甚至从事民事审判的法官也倾向于认为国家利益优于集体利益、集体利益优于个人利益。显然，法官在司法实践中所实际扮演的角色，与法学对法官的“法律的中立、忠诚的解释者”的社会角色定位之间，的确是距离悠悠。

　　最令法学感到可悲的是，有些法官甚至将司法权视作谋取私利的寻租工具，做了歪嘴和尚。这样的法官不仅辱没了当事人的权益，而且辱没了法律的尊严与法治的正义。凡此种种，在法律学人看来，此可忍孰不可忍？！既然法官无情地毁灭了法学的梦想，法学当然就要坚定地、不知疲倦地批判司法、批判法官，以批判法官与法学之间的漫长距离。

　　最后，法学要批判公众法律意识与法治之间的距离。

　　在法学看来，一国法治的实现，从来都不是国家恩赐的，它是一种人民认真对待权利、为权利而斗争的结果；市民社会的崛起并非依赖政治家的良心发现，而是一次接一次的权利斗争而来的；公众应该保持经常的联合，以争取更多的自治，阻却伸得过长的立法之手、执法之手与司法之手；公众应该警惕规则专制，规则之所以必要，乃是由于它能给我们带来自由，规则应为自由而生、为自由而存，因此，公众争取更多的权利并不意味着就要争取更多的规则，情况可能正好相反。显然，法律学人并不同意卢梭所谓的我们“高贵的头颅不是为别的、乃是为戴上规则这个无形的枷锁而存在”的论断。就此而言，法学对于公众的批判，乃是要号召社会：当规则越少、自由越少时，公众应该联合起来争取更多的规则，例如宪法；当规则越多、自由越少时，公众应该联合起来抵制非理性规则的扩张，例如行政法；当合法权益受到不法侵犯时，公民应诉诸法律，寻求法律保护与司法救济。

　　但是，令法学感到悲哀的是，或者由于“搭便车”，或者由于“沉默是金”，或者其他，总之，为数甚多的老百姓要么不分青红皂白地责难所有的规则；要么认为规则万能从而将自由的梦想寄托于规则之多多益善；要么忍气吞声，坚信退一步海阔天空，一代官司三世仇。法学自然要日复一日对公众淡薄的法律意识加以批判，以便让沉睡的法治意识早早醒来。可是，法律学人却经常因此心寒不已：当他们呐喊、呼唤法治时，公众却无动于衷；当他们为公众自由而奔走呼号时，有的老百姓却冷冷地说：“没事歇歇吧，瞎折腾个啥？”

　　法律学人真地想哭。

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　　宋功德