“以人为本”与社会主义法治（下）

　　三、“以人为本”的法治精神的重构

　　我国自20世纪70年代末至80年代初以来，“法治”概念在中国重新提起，尤其是我国“依法治国”方略确立后，学界围绕法的合理性、法的价值、法制与法治、良法等问题予以广泛的关注和理论探讨。在法制的人文精神建设方面也取得了一定进步：如，取消刑事类推制度，实行罪行法定原则；刑事诉讼法中吸收无罪推定原则：行政立法开始注重以人为本，改革行政许可制度；特别是人权立法的强化等等。尽管如此，作为法治精神根基的“以人为本”的培植与研究的不足仍是不可回避的现状，导致无论是理论界还是实践中，关于法治的目的性价值——关怀人的价值和个性的培养和发展之类的问题，尚未得到应有的重视和解决。而这些问题势必影响到“依法治国”方略的准确理解及科学实施。因为要构建法治不仅需要完善的法律（制度）这一因素，更为重要的是，需要具备支撑法治的“以人为本”的精神。就是说，法治的出发点和最终目标都必须立足于关怀人类自身，否则势必违背人类追求法治的初衷。重构“以人为本”的法治精神，是当代我国法治建设的重心和必然，也是社会主义自身的性质所决定的。

　　（一）“以人为本”的法治观念

　　法治观念是人们关于法治的认知、评价和情感体验，是一种带有基本倾向的法律意识。[15]（P121）从总体上说，自由、民主、平等以及个体本位没有内生于中国传统社会的观念文化中，这是数千年中国法意识和法制度匮乏的重要原因。当代中国，“依法治国”与“以人为本”要求树立与之相适应的法治观念体系。

　　1.突出个人权利观念

　　法治观念包含权利观念、守法观念、良法观念、法律权威观念等。但“以人为本”的发展观，要求对个人的权利观念的特别关注与培育。因为法治化状态，需要的不仅仅是一系列良法，更要有以理解法精神的人文基础和权利观念。亚里士多德曾讲过：“即使最完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗的教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，……这终究是不行的。”[29]（P275）这就是说，公民对法的精神的理解和内化对于法治建设具有关键作用，公民应充分理解国家与法的存在的正当理由，以及国家权力资源配置的出发点。否则，公民就不能很好地适应本邦的政治体系，当然也就不能从事公民所应实践的善业。这一意识就包括了公民个体对自己及他人权利的认知，对国家法律的认知。一般认为，强调个人权利更多地是相对于“义务”、“权力”及集体权利而言的优先性。这些问题前己作过论述，不赘。

　　2.主体性观念

　　主体观念是公民现代法治观念的重要方面。在法治社会，人首先要认识到自己是人，是主体的存在：同时，尊重他人作为人的这种主体性。黑格尔曾将主体性的人和他们之间的相互尊重视为其抽象正义的出发点、他说，意志的根本属性是自由。但自由只有作为意志、作为主体，才能摆脱单纯的精神形态和抽象性，才是现实的意志即人的意志。川岛武宜也讲道：“近代法意识的最根本的基础因素是主体性的意识。”他还具体分析了主体性意识包含的内容：“第一，人要认识自己作为人的价值，是有独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者；第二，这种意识在社会范围内，同时是‘社会性’的存在，大家互相将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。”[43]（P53）公民的主体性意识表现在政治经济领域，就是对政治生活、经济生活的广泛参与。事实上，也确是因为公民的参与意识的提高，才奠定了现代法治国家的以限制政府权力、保护公民权利为宗旨的宪政基础。如同美国学者詹姆斯??李所言：“正是在公民这一层次上，而不是在精英层次上，决定着民主自治政府的最终潜能是否存在。”[46]马克思也曾指出：“在所有国家，政府不过是人民教养程度的另外一种表现而已。”[6]（P687）就是说，公民通过参与国家政治而获得的体验和积累，有利于提高公民的宪政素养；而法治国家又需要通过广大公民的各种参与，达到其成员的心理认同，维持政治系统的良性运作。从这个角度讲，“最大多数人的利益和全社会、全民族的积极性和创造性，对党和国家事业的发展始终都是具有决定因素的，……把一切积极因素充分调动起来，至关重要。”[47]

　　中国的传统文化是以儒家思想为基础构建的，国家与社会、国家与个人之间的关系带有浓厚的宗法等级色彩。加之传统的政治法律度倡导追求统治的和谐、漠视个体生命自由的存在和价值、强调身份差别和肯定社会地位的等级，平民百姓对于国政是沉默的、惊畏的，从而导致国家本位、宫本位为基本的思维定势和公民主体意识的缺乏就不足为怪了。法治要求强化公民的主体意识，并使之成为公民的内心诉求。当然这种主体意识并非为所欲为，而是“必须不使自己成为他人的妨碍。”“而且正因为约束了他本性中自私性部分的发展才使其社会性部分可能有更好的发展。”[48]（P1）

　　3.开放观念

　　在法治观念的民族性与普遍性的问题上，传统上的做法是固守阶级性的理念，简单地把法归于政治范畴，以便维护本国孤立的计划经济体制。但我们今天所面临的任务则应是不断迎合世界经济一体化的潮流，更新自己的观点和认识方法。[49]具有民族性特征的法理念本身，是该民族特定的生存和生活方式、地理环境、文化传统、社会体制的反映。当法理念赖以生成的现实条件和根据一旦发生变化而且是剧变，法治观念的变革与更新就在所难免了。这种情况下，“以人为本”精神就要求开放性的法治意识。因为，只有实现开放，才能快速地解放和发展生产力，推动政治和文化事业的前进，增强人的独立自主性，使人得到全面发展，满足迅速增长的人的物质和精神上的需要。

　　（二）“以人为本”的立法精神

　　法治的实现固然需要良法，但“以人为本”的人文精神的奠基和弘扬，无疑是法治得以顺利实施并达至理想目标的关键。（注：正如伯尔曼所讲的那样，西方法治深深扎根于近现代西方人文沃土之中——文艺复兴对人的本质、尊严、个性和自由的发现和肯认：宗教改革对人的理性、人道、人的价值等的深切关怀和崇尚——又以这样的人文精神的反哺为其根本的精神底蕴和动力之源。因而，法治的势强无疑就是因为人文精神在其中得到了十足的维系和张扬的缘故，而法治的式微无疑是也仅仅是因为人文精神的失落与式微。他认为，所谓目前发生在西方的法治危机又称正统性的危机别无他解，仅仅是因为人文精神、人文信仰的整体失落和沦丧，它已为现世主义和理性功利主义所取代。参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，导论第39页以下。另参见杜宴林：《论中国法制现代化的现实关切与终极关怀》，《法制与社会发展》2003年第3期。）正因如此，法制现代化不应等同于法律制度的现代化，不能坚守法治就是法律规则得到实施之信念。谢晖先生曾坦言道： “法治的法律：人化的道德”，是“主体道德需要的制度安排和规范表达”。[50]就是说，只有法治之法是以保障促进人的自由为核心，反映人类的尊严、实现人类价值等人文精神的时候，只有立法精神和价值导向获得公众的认同的时候，法治才能将客观的行为标准转化为人民的主观行为模式，获得人民的信仰和自觉遵守，从而达到真正的法治国的目标。博登海默就此指出：在最普遍的意义上，“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”，可以想象，“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。[9]对此，马克斯??韦伯和哈贝马斯有着类似的观点。马克斯??韦伯认为，统治系统出自愿服从和信仰体系构成，而后者具有关键意义，只有确定对统治的合法信仰，才能使社会成员对现存制度予以认可并使之得以维系。[51]（P189）哈贝马斯则将人民的认可与法律制度的合法性相联系，说：”合法性是一个合法的制度赢得承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。“”任何一种政治制度，如果它抓不住合法性。那么，它就不可能永久地保持住群众（对它所持有的）忠诚心，这也就是说，就无法永久地保持住它的成员们紧紧地跟它前进“。[64]（P339）总之，在立法时，”法律不应只图方便；它应当致力于培养所有有关人员——当事人，旁观者和公众——的法律情感“，[19]（P59）还应该用法律来集中和反映人民的意志，并按照”服从法律的人民就应该是法律的创作者“[30] （P52）的精神与要求来制定法律，从而充分体现出关心人、尊重人的特有的”以人为本“精神，将一个人治与权力的文化转变为一个法治与”以人为本“的文化。正是基于对人文精神关怀的重要性的认识，哲学家伯特兰??罗素说道：”我以人类的一员向所有的人类存在物呼吁：记住你们的人性而忘记其他吧！如果你们能够做到这一点，那么你们就会打开通向新的天堂之路；如果你们不能做到这一点，那么留给你们的只会是共同的毁灭“。[52]（P53）

　　当前，我国立法中应着重强调以下几点：

　　1.立法要着眼于尊重人的自由权

　　现代社会，法的价值呈现多元化取向，但最为根本的就是立法的价值应当符合自由、民主、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展。在所有立法价值的选择中，最主要的应当是自由。自由是法发展到现代其所应当具有的精神内核。如果说法的最高使命是人的彻底解放，是人的全面发展的话，那么自由则是人类走向这条道路的动力、途径和始终相随的法律精神。

　　中国是一个在法制历史上缺乏自由传统的国家。历史上长期的专制严重压抑了人的自由。在制度层面上，不尊重人的自由，漠视人的自由早已成为了历史积弊。社会主义建立后，在法制上，人民的自由得到了法律的确认。但是，由于历史的原因，这种局面的根本改变有待长时间的努力和法制的不断完善。自己自由，也尊重别人的自由，这是自由的两个重要的方面。

　　中国正在进行市场经济建设。而市场经济无疑是自由经济和法治经济，市场经济对于法制和法治都提出把自由作为时代精神的要求。没有自由和法治，便无市场经济可言。市场主体的精神需要自由，市场主体的行为更需要自由，这些自由都需要法制予以保障。市场经济中的立法，必须体现自由的精神要求，必须切实地保护市场主体的自由。市场经济中的执法、司法一定要以实现自由为己任。凡是对于法律所保护的自由的任何侵犯，都应当受到法律的制裁。凡是法律所不禁止的，都是人们不受法律干涉而可以自由行为的领域。

　　中国正在进行的改革的一个重要目标就是给每个个体和群体以最大限度的自由，从而达成解放生产力、发展生产力的目的。这也包含着对于法律自由的时代要求。中国的改革是全方位的，包括着政治、经济、文化、教育乃至社会生活的各个方面。这些改革不是对于自由的压制，而是对于自由的张扬与扩展。一个充满自由的社会才是一个具有活力的社会，才是一个有发展前途的社会。改革的自由旋律，要求法的自由精神与之相呼应。只有法具有了自由的精神，改革的目的才可能在法律的保障下成为现实。

　　2.立法要尊重和保障人权。

　　享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。从一定程度上讲，“以人为本”在法律上的体现就是“以人权为本”。对于中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是国家的根本目的之一；依法治国，共产党执政，保障人民当家作主，都是为了实现人民的人权和基本自由，最终实现全人类的彻底解放。正如1991年《中国的人权状况》白皮书向全世界宣示的那样，“继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标，仍然是中国人民和政府的一项长期的历史任务。”人权是人之作为人，基于人的自然属性和社会本质所应当享有的权利。“中国政府依法保护人权，反对一切侵犯公民合法权利的行为”。社会主义市场经济和共产党执政条件下的依法治国，其确认和保障人权的基点，在于为公民权利的行使提供可靠的法治保障。从这个角度讲，依法治国与尊重和保障人权的内在属性是一致的。

　　我国到目前为止，已加入了22个国际人权公约，包括《经济、社会和文化权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约都明确规定：“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”“国家尊重和保障人权”先后出现于中国共产党十五大、十六大报告中，并于2004年庄严载入宪法修正案：宪法还正式赋予了非公有制经济的同等权利保障；2003年行政许可法的制定和实施，目的就在于更好地保证行政相对人的权利和利益。所有这些都意味着国家立法正在实现由政府本位立法向公民本位立法，由义务本位立法向权利本位立法的转变。[53]这标志着国家权力运作、国家的价值观正在朝着“以人为本”的方向迈进，直至上升为一种国家理念。需要指出的是，所有这些承诺或立法精神和原则还需要相应的配套制度保证落实。中国的立法应严格遵守国际人权公约的各项规定，保证国内立法的价值选择符合国际社会的正义和人权标准。一句话，“以人为本”、“人权至上”应当成为我国立法的重要指导原则。

　　3.立法应关注私法自治的理念

　　公法与私法的划分源自大陆法系，并对大陆法系产生了深远的影响。（注：关于划分公法与私法的划分是罗马法以来的传统分类。《法学总论》中讲到：“法律学习分两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。见查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第5-6页。《学说汇纂》认为：“公法是有关罗马国家的规定，私法是关于个人利益的规定”。见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第9页。此后在西方国家，公法、私法的划分标准大致可分为四种：利益说、主体说、法律关系说和生活关系说。）公法、私法的划分标准很多，区分公法、私法的工作亦非易事。理由在于，“区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。[54]（P227）但我们不能把此认为区分公法、私法毫无意义。相反，私法因与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保护和促进市场经济的发展。[55]韦伯也认为划分公法私法具有重要意义，指出：”现代法律理论和实践中的最重要划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。“而且，”从整体上讲，私法中的合同法的重要性的增强是我们社会中市场趋向在法律上的反映。“ [56]

　　我国历史上曾长期实行高度集权的计划经济体制，那时从实质上讲，是不存在具有“真正私法精神”的私法的。尽管存在调整公民与公民之间的关系的法律，但却充满了国家的意志的干预，当事人的意志自治受到了极大的限制和约束。而市场经济机制的确立，为私法的发展提供了空间。在市场经济背景下，社会划分为公域与私域，表现为政治国家和市民社会二元结构。为了进一步约束国家公共权力，扩大公民个人权利的范围，鼓励和保护人们对个人权利的合法追求。将私法制度作为国家法律制度的基点和支点，具有重要意义。因为，私法的精神主要就表现为平等原则与意思自治原则；如果一种私法不体现这两种原则，那么，“它只是形式上的私法，而不是实质上的私法，它只具有私法的躯干，而不具有私法的精神。”[57]（P398）私法理念的培育和逐渐养成，有利于公民确立主体、人格、权利、平等、自由和责任等权利观念以及民主的、有限的和法治的政府观念，从而更好地体现和实现“依法治国”与“以人为本”的结合。

　　（三）“以人为本”的执法理念

　　执法（注：“执法”有广义与狭义之分。广义上相当于“法的实施”，不仅包括通常意义上的“行政执法”，而且包括“司法”。对此，姜明安教授在《行政法适用的十个问题》（《法制与社会发展》，1995年第3期）一文中也指出，在一个法治国家，整个行政活动参司法活动在广义上都可以认为是“执法”，但狭义上的执法仅指行政执法。本文中执法一词是在广义上使用。）是法治实现的关键环节。我国民主革命的先行者孙中山先生在总结中外法制建设的经验时曾深刻指出： “国人性习，多以定章程为办事，章程定而万事毕，以是事多不举。异日制定宪法，万不可蹈此覆辙。英国无成文宪法，然有实行之精神，吾人如不能实行，则宪法犹废纸也”。[58]（P259）这段话足以表明法制建设中，执法是非常重要的环节之一。近年来，国家执法机关在执法工作中，取得的成效是有目共睹的。但也存在明显问题，如执法“不作为”、执法权力商品化倾向、滥用刑事强制措施、不注重保护违法犯罪嫌疑人合法权益、行政执法重实体轻程序等问题还较为突出，其影响和危害颇大。

　　现代法治国家是建立在“以人为本”——对人的价值和基本权利的保障基础上的。执法过程也并非一个简单的落实和执行法律的过程，它“可以视为一个由权限、权力与权利关系以及多项因素综合作用的过程，它也可以看作一个摆正权力与法律、权力与权力关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。”[59]现代执法理念的核心和基石应是对人的尊严和人的价值的认可和尊重，体现“民主”、“人权”、“法治”等基本人文精神。就民主而言，现代执法理念要求反映人民群众对执法者权力和责任的要求，现代执法要充分体现“以人为本”，在司法制度的构建与运作中，要尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严。（注：2003年最高人民检察院试行的外部监督机制——人民监督员制度，是“以人为本”理念在我国检察工作中的重要体现。一方面，吸收公民直接参与司法活动是一国司法民主化人重要标志；同时，为推进司法的民主化和社会化作出了表率。）就人权讲，人权是现代执法理念的核心。人权对于执法者具有道德和观念上的导向作用，要以保障人权为出发点，推进公、检、法机关的人性化服务。在这种服务型行政模式中，“管理主体是服务者，而管理客体是服务的接受者”，国家的行政体系是“一种根据服务的目的而建立起来的，不仅在客观制度或体制的设置上体现了为公众为社会服务的目的，而且在行政人员的主观动机中深深地蕴涵着时时处处从公共利益出发为公众为社会服务的强烈愿望。”[60]（P13）法治运用于执法理念中，就是执法方本身必须尊重、服从和遵守法律。因为“政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。因为完全缺乏对法律的经验，人们尚可以相信法律的价值及其作用，保留对法律的企盼，若是一种恶劣的‘政府都不守法’的法律经验，将会从根本上摧毁关于法律的信念，甚至使人们丧失对法律的信心，更不必说法律至上观念。”[61]因而，法治要求执法主体在执法过程中、尤其是在行使自由裁量权时，要以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础，因为法治的要义之一就是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。”[62]（P612）显然，这是“依法治国”之起码的形式要件。

　　综上所述，“以人为本”应作为我国法治建设的精神支柱。正如毛泽东所讲的：“被束缚的个性如得不到解放，就没有民主主义，也就没有社会主义”。[63]（P239）就是说，社会主义法治应以彻底解放人作为最高宗旨，“以人为本”与“依法治国”相辅相成，缺一不可。

　　「参考文献」

　　[41]马克思恩格斯全集：第二十一卷[M].北京：人民出版社，1959。

　　[42]马克思恩格斯全集：第二卷[M].北京：人民出版社，1959。

　　[43][日]川岛武宜。现代化与法[M].申政武等译。北京：中国政法大学出版社，1994。

　　[44]梁慧星。为权利而斗争[M].北京：中国法制出版社，2000。

　　[45]马克思恩格斯选集：第四卷[M].北京：人民出版社，1972。

　　[46]魏健馨。论公民、公民意识与法治国家[J].政治与法律，2004，（1）。

　　[47]江泽民。全面建设小康社会　开创中国特色社会主义事业新局面[N].人民日报，2002-11-18。

　　[48][英]约翰??密尔。论自由[M].程崇华译。北京：商务印书馆，1959。

　　[49]林荣林。社会主义政治文明建设的方法论思考[EB/OL].//www.wutnews.net，2004-10-15。

　　[50]谢晖。法治的法律：人化的道德[J].法律科学，1997，（5）。

　　[51]苏国勋。理性化及其限制：韦伯思想引论[M].上海：上海人民出版社，1988。

　　[52][英]弗洛姆。人的呼唤[M].王泽应等译。北京：三联书店，1991。

　　[53]阮占江。从旧法废止中看立法精神的变迁[N].法制时报，2004-06-03。

　　[54][奥]凯尔森。法与国家的一般理论[M].沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社，1996。

　　[55]王泽鉴。台湾的民法与市场经济[A].王泽鉴。民法学说与判例研究（第7册）[C].北京：中国政法大学出版社，1997。

　　[56]王晨光，刘文。市场经济与公法与私法的划分[J].中国法学，1993，（5）。

　　[57]王涌。私权的概念[A].夏勇。公法（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999。

　　[58]严存生。法的理念探索[M].北京：中国政法大学出版社，2001。

　　[59]肖全明。关于政府立法品位和行政执法错位的思考[J].法学，1999，（9）。

　　[60]张康之。公共管理伦理学[M].北京：中国人民大学出版社，2003。

　　[61]夏锦文，蔡道通。论中国法治化的观念基础[J].中国法学，1997，（5）。

　　[62]张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996。

　　[63]毛泽东。致秦邦宪[Z].毛泽东。毛泽东书信选集[C].北京：人民出版社，1983。

　　[64]欧力同。法兰克福学派研究[M].重庆：重庆出版社，1993。

　　吕世伦 张学超